UNIDADE II – Visão Geral da Separação dos Poderes "Quase todos os homens são capazes de superar a adversidade, mas, se se quiser pôr à prova o carácter de um homem, dê-se-lhe poder.” Abraham Lincoln Augusto Henrique Lio Horta, Msc

Apenas lembrando...

Aspectos teóricos e históricos da “separação dos poderes” A teoria da “separação dos poderes” é resultado de uma longa linha de tradições políticas e reflexões teóricas: Constituição da Antiguidade – Constituição Mista de Aristóteles (Constituição Grega) Constituição Medieval – Constituição como contratos pluricêntricos Constituição Moderna – Constituição Inglesa – Locke (Segundo tratado do Governo Civil), Borlinbroke Constituições Revolucionárias – Francesa (Montesquieu, O espírito das Leis) e Norte-americana (os federalistas, O federalista) Montesquieu não é o “pai” da teoria da “separação dos poderes”, apenas autor de uma das obras mais influentes

Impropriedade do uso da expressão “Separação dos poderes” O poder do Estado é uno, indivisível e indelegável, surgindo de um só soberano (o povo, nas democracias) e expressando uma só soberania. O poder indivisível do Estado é exercido por funções e órgãos distintos: Função Executiva (aplicação “ex oficio” da norma jurídica), desenvolvida pelo Presidente da República Função Legislativa (criação da norma jurídica), desenvolvida pelo Concgresso Nacional Função Jurisdicional (aplicação da norma jurídica a partir de conflitos concretos), desenvolvida pelos órgãos compenentes do Judiciário (Tribunais e Juízes)

Impropriedade do uso da expressão “Separação dos poderes” O poder do Estado é uno, indivisível e indelegável, surgindo de um só soberano (o povo, nas democracias) e expressando uma só soberania. O poder indivisível do Estado é exercido por funções e órgãos distintos: Função Executiva (aplicação “ex oficio” da norma jurídica) Função Legislativa (criação da norma jurídica) Função Jurisdicional (aplicação da norma jurídica a partir de conflitos concretos)

Impropriedade do uso da expressão “Separação dos poderes” EXPRESSÃO TÉCNICA: Divisão funcional (horizontal) ou Divisão orgânica

Finalidade da divisão de Funções "É uma experiência eterna de que todos os homens com poder são tentados a abusar.” Baron de la Brede et de Montesquieu, França 1689 // 1755 Filósofo/Jurista "Todo o poder sem controle leva à loucura.“ Alain, pseud. de Émile- Auguste Chartier, França 1868 // 1951, Ensaísta/Filósofo "O poder deixa-nos tal como somos e apenas engrandece os grandes.“ Honoré de Balzac, França 1799 // 1850, Escritor "Não há poder. Há um abuso do poder, nada mais.“ Henri Millon de Montherlant, França1896 // 1973, Escritor "Os detentores do poder ficam tão ansiosos por estabelecer o mito da sua infiabilidade que se esforçam ao máximo para ignorar a verdade.“ Boris Leonidovich Pasternak, Russia 1890 // 1960Poeta, Novelista "Quanto maior o poder, mais perigoso é o abuso.“ Edmund Burke,Irlanda 1729 // 1797, Escritor/Orador/Politico

Finalidade da divisão de Funções "O poder não satisfaz, ou melhor, é como a droga e exige sempre doses maiores.“ Luciano De Crescenzo, Itália 1928, Escritor "O poder político nasce do cano da espingarda.“ Mao Tse-Tung, China 1893 // 1976 "Só há uma maneira de lutar contra o poder: é sobreviver-lhe.” Voltaire, pseud. de François-Marie Arouet, França 1694 // 1778, Filósofo/Escritor/Poeta/Dramaturgo/Historiador "O poder é a doença que mais se apega.“ Erich-Maria Remarque, Alemanha 1898 // 1970, Novelista "As varas do poder, quando são muitas, elas mesmo se comem, como famintas sempre de maiores postos.“ António Vieira, Portugal 1608 // 1697Padre/Escritor "Todo o poder é inimigo natural da inteligência.“ Marie Jean Antoine Caritat, Marquês de Condorcet

Finalidade da divisão de Funções O objetivo último da separação funcional é: PRESERVAR A LIBERDADE INDIVIDUAL Por meio do combate à: Concentração do poder nas mãos de um grupo ou de uma pessoa A separação de poderes procura EVITAR ou pelo menos MINIMIZAR os riscos de abuso de poder

Finalidade da divisão de Funções > DESCONCETRAÇÃO DE PODER > LIBERDADE INDIVIDUAL Desconcentração de poder = colaboração e consenso na tomada de decisão Desconcentração de poder = fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais = freios e contrapesos Logo: > colaboração > consenso > fiscalização >responsabilização recíproca > garantia dos indivíduos

Finalidade da divisão de Funções ”A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional.” (Ementa MS RJ Rel Min. Celso de Melo)

Mecanismo central da separação funcional Sistema de freios e contrapesos ou “Checks and balances” Interpenetração de funções por meio de interferências ou controles recíprocos Em resumo: as diferentes funções (legislativo, executiva e juridicional ) checam os poderes de cada uma das demais, de modo que nenhuma delas exerça mais poder que as demais

Principais mecanismos de freios e contrapesos na CR/88

Funções típicas e atípicas: outra técnica de Check and balance A separação estanque dos poderes cedeu lugar nos estados modernos à diferenciação entre funções típicas e atípicas que visam controlar o exercício do poder, mantendo ao mesmo tempo a autonomia de cada poder Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013.

Funções típicas e atípicas A diferenciação entre função típica e atípica não fere o princípio da separação dos poderes, já que provém da própria Constituição

Indelegabilidade de atribuições O poder Constituinte originário promove a distribuição horizontal de funções entre os três poderes, com base no mecanismo de freios e contrapesos. Consequência lógica: não pode haver delegação de funções entre poderes que não provenha de comando constitucional expresso = princípio da indelegabilidade de atribuições. Funções atípicas são exemplos de exceção de delegação expressamente prevista pela Constituição. Outro exemplo são as leis delegadas (art. 68) Ao contrário de constituições anteriores ( 1891, 1934,1946, 1967/69) a Constituição de 1988 não contém cláusula expressa de indelegabilidade, mas essa vedação integra o próprio conceito de separação dos poderes (“cláusula pétrea”) e as exceções estão expressamente previstas ( freios e contrapesos e funções atípicas)

Referências Bibliográficas LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005.