Obrigação de dar coisa incerta

CCB Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Coisa incerta Ao contrário da coisa certa, individualizada, específica, há a obrigação de dar coisa incerta ou genérica. A obrigação tem objeto indeterminado e genérico no início da relação , mas indicado, ao menos pelo gênero e pela quantidade Falta determinar a qualidade

Indicação É indispensável nas obrigações de dar coisa incerta a indicação de gênero e quantidade, já que, sem qualquer desses elementos, a indeterminação será absoluta e a avença não gerará obrigação eis que o devedor não pode ser compelido à prestação genérica.

Exemplos de indeterminação absoluta “... entregar sacas de café ...” (quantas????) “...entregar dez sacas ...” (de quê???) ■ Faltam quantidade e gênero

Nada feito Essa indeterminação absoluta não pode ser objeto de prestação, e o contrato, com tal objeto, não será capaz de gerar obrigação

Obrigação de dar coisa incerta hígida “Obrigação de dar 10 bois” ■ A indeterminação é apenas relativa.

O objeto da prestação é incerto porém suscetível de determinação futura. Há determinação do gênero (bois) e de quantidade (dez) Resta individualizar que bois serão entregues

Assim A coisa incerta não é qualquer coisa, ou coisa completamente indeterminada. É coisa parcialmente determinada, suscetível de completa determinação oportunamente, mediante a escolha da qualidade ainda não indicada

Escolha ou concentração

Determinação da res debita Escolha é aquilo que se realiza no ato de cumprimento da obrigação, aquele momento em que é determinada ou individualizada a res debita.

O estado de indeterminação da coisa é transitório e cessa com essa escolha Notificado o credor, a coisa que era indeterminada torna-se certa

CCB Seção I Das Obrigações de Dar Coisa Certa Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. ...... Qual era a seção antecedente? Seção I Das Obrigações de Dar Coisa Certa

Concentração Também chamada concentração do débito ou concentração da prestação devida É o ato unilateral praticado pelo devedor, pelo qual se especifica a prestação, convertendo a prestação genérica em determinada

A quem cabe a escolha? A escolha da qualidade caberá ao devedor, se o contrário não for convencionado Pode-se, no contrato, convencionar que a escolha caberá ao comprador ou a um terceiro

E se o contrato for omisso? Na omissão do contrato, a escolha pertencerá ao devedor

CCB Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Critério da coisa intermediária Quando a escolha couber ao devedor, ele não poderá escolher a pior qualidade, entretanto, também não será obrigado a entregar a melhor qualidade. O legislador optou pelo princípio da qualidade média nos casos de escolha pelo devedor.

E se houver apenas duas qualidades? Se existirem apenas duas qualidades, e a escolha couber ao devedor, o critério lógico seria poder escolher qualquer delas, entretanto a lei é omissa nesse caso.

Escolha de terceiro As partes podem convencionar que um terceiro, alheio à obrigação obrigacional, faça a escolha, funcionando como um árbitro. À escolha desse terceiro aplicar-se-á por analogia o que dispõe o Art. 1.930 do CCB

CCB Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente será observado, quando a escolha for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente.

Escolha do credor Cabendo a escolha ao credor, será ele citado para essa finalidade, pena de perder o direito da escolha, que passará ao devedor

CCB Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.

Perda ou deterioração antes da escolha

CCB Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

Considerações acerca do caso fortuito & força maior

A lei brasileira não distingue os efeitos de ambos

CCB Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

STJ manifesta seu entendimento sobre caso fortuito e força maior Compartilhe Noticia (Fonte: www.stj.jus.br ) STJ analisa caso a caso o que é fortuito ou força maior Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à mão armada dentro de um banco e um urubu sugado pela turbina do avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas situações geraram pedidos de indenização e foram julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base num tema muito comum no Direito: o caso fortuito ou de força maior. O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir: Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais efeitos/consequências inevitáveis. Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior. Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente. Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior. Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao contrário, a maior parte das disputas judiciais sobre indenização envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no pátio da escola e perdeu a visão do olho direito. A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os pais da menina diziam que sim e exigiram indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de o bambolê se partir e atingir o olho da menina não podia ser previsto: a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna. Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a família. Afinal, o acidente aconteceu por causa de uma falha na prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino. Assim como esse, outras centenas de processos envolvendo caso fortuito e indenizações chegam ao STJ todos os dias. Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros. Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de uma instituição financeira. E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança? Caso fortuito? Não. O STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia. E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo contra uma companhia aérea. A empresa alegou caso fortuito porque um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o STJ considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram fatos corriqueiros no Brasil, derrubando a tese do fato imprevisível. Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o passageiro. Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito ou de força maior está na raiz de um acidente é uma questão para ser analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o incidente ocorreu. NOTAS DA REDAÇAO O tema do caso fortuito e força maior não é questão pacífica na doutrina, pois há vários conceitos para cada um deles ou para os dois quando considerados expressões sinônimas. Segundo Maria Helena Diniz, na força maior por ser um fato da natureza, pode-se conhecer o motivo ou a causa que deu origem ao acontecimento, como um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos, etc. Por outro lado o caso fortuito tem origem em causa desconhecida, como um cabo elétrico aéreo que sem saber o motivo se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina, provocando morte. Nas lições de Álvaro Villaça Azevedo caso fortuito é o acontecimento provindo da natureza sem que haja interferência da vontade humana em contrapartida a força maior é a própria atuação humana manifestada em fato de terceiro ou do credor. Ensina Agostinho Alvim que o caso fortuito consiste no impedimento relacionado com o devedor ou com a sua empresa, enquanto que a força maior advém de acontecimento externo. Não obstante ilustres doutrinadores contribuírem com diversos conceitos Sílvio Venosa simplifica ao dizer que não há interesse público na distinção dos conceitos, até porque o Código Civil Brasileiro não fez essa distinção conforme a redação abaixo transcrita: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Nos casos em comento o STJ também não se preocupou em distinguir caso fortuito de força maior, mas sim em verificar a presença deles em cada processo, e para isso levou em consideração as particularidades de cada caso, com a ressalva de que a imprevisibildade é comum a todos eles.

Na mureta??? “curiosamente, é difícil para o doutrinador apontar um exemplo indiscutível de caso fortuito e força maior, alheio às circunstâncias. As forças naturais são sempre lembradas, e é ao redor delas que deve orbitar a maior parte dos casos de aplicação das duas excludentes. O maremoto, por exemplo, inesperado e inevitável, que traga o veículo que transita a beira-mar, não induz responsabilidade do Estado, ou da empresa concessionária da estrada, pois a força maior, ou caso fortuito, afasta o nexo causal”. Felipe P. Braga Netto.

Caso fortuito e força maior Caso fortuito e força maior são consideradas expressões sinônimas, embora a rigor não o sejam. A diferença assenta na irresistibilidade pelo homem. Ambos são imprevisíveis, mas na possibilidade de ser obstáculo removível, há caso fortuito, por outra forma, sendo irresistível, há força maior.

“Fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevideri potest” “Caso fortuito é o que não pode prever-se por nenhuma providência humana “.

Segundo o Venosa "É a situação que decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos."

Exemplo de caso fortuito guerra

Vis maior Força maior é cousa inevitável que advém de força externa, aquilo a que não se pode resistir

Gaio “Vis maior est cui humana infirmitas resistire non potest" Força maior é aquela a que a fraqueza humana não pode resistir

Exemplos de força maior Eventos da natureza.

Antônio José Levenhagen Cuidar: autor reconhece ambos, mas não define qual é qual. “(...) a culpa é a base da responsabilidade advinda da inexecução total ou parcial das obrigações. Tal conseqüência, entretanto, poderá deixar de existir se o descumprimento da obrigação ocorreu por força de um acontecimento de tal forma poderoso e que tenha ocorrido à revelia da vontade do devedor, que, por isso, lhe exclua qualquer culpa. Esse acontecimento é que, em direito, vem a ser o caso fortuito ou força maior”.

Por que, antes da escolha, não cabem caso fortuito e coisa maior?

Porque o gênero nunca perece* * Genus perire non censetur

Genus nunquam perit O obrigado a entregar dez sacas de café não se exonera de sua obrigação ainda que se tenham perdido todas as suas sacas, porque pode obtê-las no mercado ou em outra propriedade agrícola

Gênero limitado de coisas certas

O que é gênero limitado? Gênero limitado é o circunscrito àquelas coisas certas que se acham em determinado lugar

Exemplos Animais de determinada fazenda Cereais de determinado depósito

Consequência O perecimento de todas as espécies que componham o genus acarretará a extinção da obrigação.

Obrigações de fazer

Arts. 247 a 249 CCB

Obligatio faciendi Abrange o serviço humano em geral

Qualquer forma de atividade humana positiva, lícita, possível e vantajosa ao credor pode constituir objeto de obrigação

Pode ser a prestação de um serviço, a execução de uma tarefa (material ou imaterial) em benefício do credor ou de terceiro

Prestações de coisas e prestações de fatos

Prestações de coisas São as de dar

Prestações de fatos São as de fazer ou de não fazer

As de fato podem consistir ...

a) no trabalho físico ou intelectual (serviços) determinado pelo tempo, gênero ou qualidade;

b) no trabalho determinado pelo produto, ou seja, pelo resultado

c) num fato determinado simplesmente pela vantagem que traz ao credor

Diferença entre obrigação de fazer e obrigação de dar

Para a doutrina tradicional Nas obrigações de fazer, o credor pode, se quiser, rejeitar a prestação por terceiro Nas obrigações de dar, admite-se o cumprimento da obrigação por outro, estranho aos interessados No entanto, dar não deixa de ser fazer alguma coisa

CCB Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

Outras possíveis distinções Nas obrigações de dar, a prestação consiste na entrega de uma coisa, certa ou incerta Nas obrigações de fazer, o objeto consiste em ato ou serviço do devedor

Duas espécies da obrigação de fazer

O devedor é facilmente substituível sem prejuízo para o credor Obrigação fungível Quando o serviço puder ser prestado por uma terceira pessoa, diferente do devedor, a prestação será fungível O devedor é facilmente substituível sem prejuízo para o credor

Exemplos Serviços do pedreiro, do eletricista, do mecânico, que, não podendo fazer, mandam um substituto

Obrigação infungível É aquela na qual só interessa ao credor que o devedor faça o serviço, em vista de suas qualidades pessoais. É a obrigação intuitu personae ou personalíssima

Descumprimento A impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação de fazer, assim como a recusa em executá-la, acarreta o inadimplemento da obrigação

Responsabilidade

Sem culpa do devedor É a hipótese de caso fortuito ou força maior Resolve-se a obrigação sem indenização, voltando as partes ao statu quo ante

Com culpa do devedor Havendo recusa voluntária ou se o devedor criou a impossibilidade de adimplir sua obrigação, responderá por perdas e danos

Responsabilidade no inadimplemento de obrigação fungível

Como o credor está interessado unicamente no resultado da atividade, sem lhe importar se quem a presta é o devedor ou terceiro, poderá determinar seja ela realizada por outrem, executando o devedor para se ressarcir das despesas, perdas e danos

Responsabilidade no inadimplemento de obrigação infungível

É o caso da obrigação personalíssima ou intuitu personae. O devedor foi contratado em razão de sua aptidão ou qualidade especial Por sua natureza, a prestação só pode ser executada pelo próprio devedor

Qualidade ou aptidão especial

Como se resolve a inadimplência? O não-cumprimento da obrigação resolve-se geralmente em perdas e danos, pois não se pode constranger o devedor fisicamente a executá-la

No entanto ...

Execução específica O credor pode ingressar em juízo requerendo a execução específica da obrigação O juiz assinará prazo razoável ao devedor para o cumprimento, após o decurso do qual, ser-lhe á imposta multa periódica (= astreinte)

Astreinte É a penalidade imposta através de ação judicial, que consiste em prestação periódica (em geral, diária), que vai sendo acrescida enquanto a prestação não for cumprida

É forma de coerção econômica para que o devedor cumpra a decisão imposta na sentença do juiz

CPC Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. ................. § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito

Quando se pode fixar astreinte? O juiz poderá fixá-la nas obrigações de fazer, de não fazer e de dar coisa certa Não se aplica às de dar coisa incerta, de pagar quantia em dinheiro e de restituir dívida em dinheiro por falta de provisão legal