FILOSOFIA DO DIREITO E HERMENÊUTICA Justiça: divergências sobre o conteúdo do conceito frente ao direito – análise de relação.

JUSTIÇA Concepção positivista: direito como um fato semelhante aos fenômenos naturais, estudando-se pelos processos das ciências físicas e naturais. Não tomam conhecimento de fundamentos de ordem moral ou valores. O direito e sua força obrigatória são um fato (Montoro).

JUSTIÇA Concepção ética: direito e atividade humana como realidade de natureza essencialmente distinta dos fenômenos físicos. Fundamento ético representado pelos princípios de justiça. O direito é, pois, um meio de realizar justiça (Montoro).

HISTÓRIA DOS SISTEMAS DE PENSAMENTO Sofistas: as leis não têm origem divina e são feitas pelos homens com base na relação de poder. Por isso, são relativizadas. Os governantes são rápidos em identificar como justo aquilo que lhes beneficia. Há oposição entre direito e poder, existindo conflitos de interesses sociais. Protágoras: “O homem é a medida de todas as coisas”.

PENSAMENTO DE CÍCERO Direito Romano: época clássica (150 a.C. a 284 d.C.) com fontes do direito – jurisprudência, editos dos magistrados, costume e legislação. Cícero via na justiça uma virtude decorrente de um sistema natural. Com base nas leis naturais surgem as leis humanas. Depois, estas corrigem-se e orientam-se por aquelas.

PENSAMENTO DE CÍCERO A justiça consiste em não fazer o mal injusto a outrem e nem utilizar-se do que é comum sem que seja para uma finalidade comum. A justiça prescreve o respeito aos direitos privados, mandando-nos consultar o interesse do gênero humano, dando a cada um o seu direito.

PENSAMENTO CRISTÃO A justiça passou a ter uma concepção religiosa, onde a justiça humana tornou-se transitória, sendo que a verdade reside na Lei de Deus. Ela aponta para valores que rompem com tudo que seja carnal. O sentimento cristão identifica no mal uma doença, cujo tratamento faz-se pelo perdão e pelo esquecimento e não pelo julgamento insidioso ou precipitado.

PENSAMENTO CRISTÃO Pela lei natural o homem participa da lei divina, utilizando-se de certos princípios comuns. Cabe ao legislador humano deduzir as disposições particulares relacionadas à sociedade humana. Inspirado na lei eterna e pela via natural, faz-se a lei humana. Todas leis derivam da mesma fonte: a lei eterna, de onde auferem a sua validade.

O JUSNATURALISMO Surge numa segunda oportunidade no século XVII, tendo como base o direito natural e apresentando uma reação racionalista à situação teocêntrica da Idade Média. Deus deixa de ser o emanador da norma ou última justificação desta e a natureza passa a ocupar esse lugar.

O JUSNATURALISMO Porém, a natureza não dá aos homens o entendimento, mas sim eles mesmos através da racionalidade, apreendendo o conhecimento e o colocando em prática. O justo é oriundo da natureza, mas interpretado em favor do homem. Concebe-se o direito dualisticamente: natural e positivo. Todavia, aquele é superior a este.

O JUSNATURALISMO DEFENSORES Hugo Grócio (1583-1645): o direito natural é um julgamento perceptivo, onde as coisas são boas ou más por sua própria natureza. John Locke (1632-1704): as leis naturais não são inatas, não se encontram impressas na mente humana, estão na natureza e podem ser conhecidas por meio da razão.

O JUSNATURALISMO DEFENSORES Thomas Hobbes (1588-1679): o estado de natureza humana propicia o amplo uso da liberdade, que passa a ser irrestrito, razão pela qual há lesão, invasão, usurpação e prejuízo a outrem (“o homem é o lobo do próprio homem”). Surge então o controle do Estado como artifício humano para o aperfeiçoamento da natureza. É o seu contrato social. É justiça de obediência.

O JUSNATURALISMO DEFENSORES Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): o contrato social era uma ordem justa, a partir do estado de natureza, respeitando-se a vontade geral. Esta quer pactuar para preservar direitos e liberdades dos homens. O fundamento de toda a lei deve ser a justiça. As limitações impostas pelo contrato são para preservar a vida em sociedade.

POSITIVISMO Início do século XIX. O direito não necessita de qualquer justificação exterior ou transcendente porque se justifica por si mesmo, sendo uma manifestação de vontade do Estado ou da sociedade. É válido segundo regras inerentes ao próprio sistema e também obriga enquanto suscetível de imposição coativa.

POSITIVISMO DE HANS KELSEN Teoria pura do Direito: "Quando a si própria (ciência jurídica) se designa como 'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença a seu objeto."

POSITIVISMO DE HANS KELSEN Não existe necessariamente uma relação entre direito,moral e justiça, visto que as noções de justiça e moral são dinâmicas e não universais, cabendo ao Estado, dentro de limites materiais e formais, como detentor legítimo do uso da força, determinar as normas de conduta válidas.

POSITIVISMO DE H. L. A. HART As leis emanadas são fruto dos comandos oriundos de seres humanos. Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e como deveria ser. São campos distintos. A análise a se fazer dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer outros.

POSITIVISMO DE H. L. A. HART O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, onde as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais. Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova.

PÓS-POSITIVISMO Surge a partir da segunda metade do século XX. Os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes. Definição das relações entre valores, princípios e regras.

PÓS-POSITIVISMO Necessidade de conectar o Direito à moral e à política. Não se pode fazer referência ao Direito sem adentrarmos em valores, como a justiça. Ligação entre Direito e sociedade, pois aquele existe essencialmente por conta da vida social.

O CONCEITO DE JUSTIÇA Platão (428/27-348/47 a.C.): justo e injusto, justiça e injustiça, não são simplesmente questões de relação entre homens; essencialmente são estados internos e espirituais do indivíduo, um estado saudável ou patológico respectivamente da psyche. Possui uma noção antropológica.

PLATÃO Conceitos de felicidade e justiça andam juntos. O homem justo é feliz e o injusto é infeliz. Quem comete uma injustiça é sempre mais infeliz que o injustiçado. A justiça agrada a Deus e a injustiça não.

ARISTÓTELES (384 – 322 a.C.) A justiça deve ser entendida como virtude. Aptidão ética humana que apela para a razão prática. A justiça não é única: total (observância da lei para legitimidade e comunidade); particular (entre partes), podendo ser distributiva (uma atribuição a membros - subordinação) e corretiva (situação de coordenação entre partes de forma absoluta); política (justiça na cidade por auto-suficiência comunitária), doméstica (pais, filhos e escravos); legal (conjunto de disposições na pólis pela vontade do legislador); e natural (encontra forças na natureza – cosmos).

SÃO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274) O conceito de justiça a partir dos conceitos éticos (éthos). Portanto, não despreza o pensamento grego. Justiça é uma vontade perene de dar a cada um o que é seu, segundo uma razão geométrica. É uma relação de igualdade entre pessoas.

SÃO TOMÁS DE AQUINO A justiça abrange atividades do legislador, atividades do juiz, lei da natureza, da força divina e a por força da convenção. Mesmo adotando o jusnaturalismo, entende que tudo é gerado por força da razão divina. Justiça é um hábito virtuoso, com reiteração de atos direcionados a um fim, voluntariamente concebidos pela razão prática, dando a cada um o que é seu.

IMMANUEL KANT (1724-1804) O conhecimento ocorre a partir da experiência, mas esta, sozinha, é incapaz de atingir aquele. A questão ética é central nas suas críticas para o alcance da moral. Fundamenta a sua prática moral não na pura experiência, mas numa lei aprioristicamente inerente à racionalidade universal humana.

IMMANUEL KANT Imperativo categórico: “age de tal modo que a máxima de tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal” (Crítica da razão prática). Direito e moral: duas partes de um todo unitário (exterioridade e interioridade). Agir ético: dever pelo dever. Agir jurídico: coercitividade pela sanção.

IMMANUEL KANT Moralidade: lida com liberdade, autonomia, interioridade e noção do dever pelo próprio dever. Juridicidade: coercitividade, exterioridade, pluralidade de fins da ação.

GEORGE W. F. HEGEL (1770-1831) Direito e justiça devem ser identificados com o que é racional. A justiça surge com a idéia que norteia a formação do próprio direito. Este consubstancia-se por meio da legislação e os indivíduos agem para a defesa e construção de seus direitos. A missão do Estado é a de instrumentalizar a boa aplicação e a conquista gradativa da justiça por meio do Direito.

HANS KELSEN (1881-1973) Discutir justiça é discutir normas morais (objeto da ética) e não sobre Direito (ciência do Direito). O Direito pode ser justo ou injusto, mas não lhe retira a validade de determinado sistema jurídico. “A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral Absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral.” (O que é Justiça?)

HANS KELSEN Justiça não pode ser concebida de forma absoluta, com lugar estanque e comum a todos os homens, mas, ao contrário, de ser vista com relatividade para permitir-se a tolerância e aceitação. “Na independência da validade do direito positivo da relação que este tenha com uma norma de justiça reside o essencial da distinção entre a doutrina do direito natural e o positivismo jurídico.” (O problema da justiça).

JOHN RAWLS (1921-2002) Justiça como equidade, que reside no igualitarismo da posição original (estado inicial do contrato social). Mais kantiano do que aristotélico: benefício do justo e à custa do bom. Valor de justiça não é subjetivo, mas realiza-se pelas instituições, de forma objetiva (racionalmente compartilhada no convívio social) e coletivamente (bem comunitário).

JOHN RAWLS A formação social do pacto é uma construção humana que beneficia a todos, e que é por meio dela que se podem realizar os indivíduos socialmente (Eduardo Bittar). Dois princípios basilares: garantia de liberdade e distribuição igual para todos.

JOHN RAWLS “A primeira apresentação dos dois princípios é a seguinte: Primeiro. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico para as outras. Segundo. As desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas...

JOHN RAWLS ... por forma a que, simultaneamente: (a) se possa razoavelmente esperar que elas sejam um benefício de todos; (b) decorram de posições e funções às quais todos têm acesso.” (Um teoria da justiça). Portanto, não há conceito metafísico de justiça, mas sim político, com relatividade a partir do consenso da maioria.