XXIX ENCONSEL REUNIÃO TRIBUTÁRIA Salvador – BA 30 – novembro

XXIX ENCONSEL REUNIÃO TRIBUTÁRIA Salvador – BA 30 – novembro - 2013
Antonio Ganim

Critério de cálculo da depreciação dos ativos vinculados a concessão de geração – UBP Contábil x Tributário

Norma Contábil

ICPC 01 – OCPC 05 101. Também genericamente, para os contratos de concessão de geração assinados depois do novo marco regulatório de 2004, cuja condição primária para participação do leilão está atrelada à assinatura do contrato do UBP, em conjunto com o contrato de compra e venda de energia (PPA - menor preço), e, ainda, à obrigatoriedade de atendimento ao mercado regulado com a alocação de 70% da energia assegurada (cativo - distribuidoras) durante o prazo da concessão, a conclusão na primeira análise seria de que esses contratos estão dentro do alcance da ICPC 01.

ICPC 01 – OCPC 05 Para a conclusão de fato da aplicação da ICPC 01, é necessário fazer-se uma análise complementar específica de cada contrato de concessão e de outros aspectos desse negócio, tais como: (a) a expectativa de venda dos 30% restantes da energia assegurada no mercado livre, com preço superior ao preço estabelecido no leilão para atendimento ao mercado regulado, resultando em uma receita não regulada de valor relevante em relação à receita total esperada do contrato. Como os 30% não são genéricos, cada contrato precisa ser analisado individualmente;

ICPC 01 – OCPC 05 (b) a impossibilidade de separar fisicamente a infraestrutura de geração que irá produzir energia para atendimento ao mercado regulado e ao mercado livre; (c) a forma como os modelos de negócios foram elaborados pelos investidores (por exemplo, para empreendimentos de energias renováveis).

ICPC 01 – OCPC 05 Com base nos aspectos complementares analisados anteriormente, é entendimento do CPC que a condição estabelecida no item 5(a) da ICPC 01 não é atendida conjugada com o item GA7 da mesma norma. Podem existir exceções, portanto, é importante analisar individualmente os contratos.

MANUAL DE CONTABILIDADE - MCSE
De acordo com o MCSE, no item , na Nota 1, da conta 132.0X.X.1.01 – Ativo Imobilizado - Intangíveis, serão registradas as imobilizações vinculadas à concessão, onerosa ou não, do Serviço Público de Energia Elétrica, as quais, por força de lei, deverão ser transferidas ao Poder Concedente, sem indenização, ao findar da concessão, por terem sido amortizadas no período concessivo. Poderão referir-se, também, a bens físicos, desde que esses bens sejam transferidos ao Poder Concedente, sem indenização, ao término da concessão, pelo mesmo motivo.

Poderão referir-se, também, a bens físicos, desde que esses bens sejam transferidos ao Poder Concedente, sem indenização, ao término da concessão, pelo mesmo motivo. A concessionária terá apenas o Direito de Uso, o qual, por sua vez, representará uma imobilização intangível, para os efeitos contábeis.

“6.3 Instruções Contábeis - IC (...) As taxas anuais de depreciação dos bens vinculados ao setor elétrico estabelecidas no Manual de Controle Patrimonial do Setor Elétrico – MCSPE pelo Órgão Regulador, deverão ser adotadas por todas as concessionárias, permissionárias e autorizadas de energia elétrica, inclusive os produtores independentes.”

CONCEITO DEPRECIAÇÃO/AMORTIZAÇÃO
CPC 04 – Ativos Intangíveis – Definições: “Amortização é a alocação sistemática do valor amortizável de ativo intangível ao longo da sua vida útil.” (Grifo nosso) CPC 27 – Ativo Imobilizado – Definições: “Depreciação é a alocação sistemática do valor depreciável de um ativo ao longo da sua vida útil.” (Grifo nosso)

Legislação Setor Elétrico

LEGISLAÇÃO DO SETOR ELÉTRICO
O Decreto nº 2003/1996, que regulamentou a produção de energia elétrica das concessionárias e autorizadas em regime de autoprodução e produção independente, prevista na Lei nº 9.074/1995, quanto à questão da indenização estabeleceu no seu art. 20, que: “Art. 20. No final do prazo da concessão ou autorização, os bens e instalações realizados para a geração independente e para a autoprodução de energia elétrica em aproveitamento hidráulico passarão a integrar o patrimônio da União, mediante indenização dos investimentos ainda não amortizados.

§ 1º Para determinação do montante da indenização a ser paga, serão considerados os valores dos investimentos posteriores, aprovados e realizados, não previstos no projeto original, e a depreciação apurada por auditoria do poder concedente.”

Esse artigo teve como objetivo regulamentar o disposto nos §§s 2°, e 9°, do art. 4° da Lei nº 9.074/1995, que estabeleceu o prazo de concessão como limite para amortização dos investimentos realizados em função do projeto original.

§ 2º As concessões de geração de energia elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003 terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado por até 20 (vinte) anos, a critério do Poder Concedente, observadas as condições estabelecidas nos contratos.

§ 9º As concessões de geração de energia elétrica, contratadas a partir da Medida Provisória n° 144, de 11 de dezembro de 2003, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato.

Aos contratos e autorizações de uso de bem público, em regime de produção independente, aplica-se o disposto no art. 176 da Constituição Federal, na Lei nº 9.074/1995 e na Lei nº 8.987/1995, de forma subsidiária (art. 4º da Lei nº 9.074), ou seja, naquilo que não tenha sido tratado na legislação específica que tratou do regime de Produção Independente.

A princípio, a regra é de que em todas as concessões ou autorizações de uso do bem público, em regime de produção independente, os gastos realizados com o projeto original aprovado pela ANEEL, inclusive a reposição de bens, não serão objeto de indenização, pois parte-se do princípio de que o total do investimento realizado será recuperado ao longo do prazo previsto no ato de outorga.

Esse entendimento também está fundamentado no art. 9º da Resolução Normativa nº 389/2009, que estabeleceu os deveres, direitos e outras condições gerais aplicáveis às outorgas de autorizações em regime de Produção Independente de Energia Elétrica ou Autoprodução de Energia de Elétrica, tendo por objeto a implantação e/ou a exploração de central geradora de energia elétrica, abaixo transcrito:

Art. 9º Ao final do prazo da autorização, os bens e instalações realizados para a geração independente e para a autoprodução de energia elétrica em aproveitamento hidráulico passarão a integrar o patrimônio da União, mediante indenização dos investimentos ainda não amortizados. § 1º Para determinação do montante da indenização a ser paga, serão considerados os valores dos investimentos posteriores, exceto as reposições, aprovados e realizados, não previstos no projeto original, e a depreciação apurada por auditoria do poder concedente.

RESPOSTA DA ANEEL AO IBRACON
A obrigatoriedade de adoção, das taxas de depreciação fixadas pela ANEEL, pelos concessionários e autorizados de uso do bem público para geração de energia elétrica, em regime de produção independente, foi confirmada, em 26 de fevereiro de 2013, em resposta dada pela ANEEL ao IBRACON – Instituto dos Auditores Independentes do Brasil, conforme item 3 do Ofício n° 163/2013-SFF/ANEEL, onde consta que essas empresas DEVERÃO seguir utilizando as taxas de depreciação estabelecidas pela Agência.

Consulta do IBRACON e resposta da ANEEL

CONSULTADO DO IBRACON 1. Qual é a interpretação dessa Agência em relação ao Parágrafo 1º. Do art. 20 do Decreto 2003/1996: a) Ao término do prazo da concessão, esses contratos terão direito ao recebimento à indenização (...) mesmo que o prazo de vida útil dos bens for superior ao prazo de concessão e também ao recebimento de todos os novos investimentos realizados após a entrada em operação, desde que aprovados pela ANEEL? Ou b) Esses contratos terão direito ao recebimento da indenização somente dos investimentos posteriores realizados após a entrada em operação do empreendimento, desde que aprovados pela ANEEL?

CONSULTADO DO IBRACON c) Ao Ainda, caso o entendimento regulatório for do item (b) acima, a ANEEL entende que o registro da depreciação dos custos relacionados ao projeto original devem ser limitados ao prazo da concessão, para os itens cuja vida útil do bem ultrapasse o prazo de concessão (primeiro termo)? 2. Qual é a definição regulatória para efeitos de pagamento de indenização do termo citado no Decreto 2003/1996 “PROJETO ORIGINAL”? O termo “projeto básico” tem outra definição? São similares ou diferentes?

RESPOSTA DA ANEEL AO IBRACON
A competência para se pronunciar quanto à interpretação de dispositivos do Decreto 2003/96 é do Poder Concedente (MME) (...). Portanto, até que o assunto seja revisitado oportunamente, as empresas enquadradas na situação ora apresentada deverão seguir utilizando as taxas de depreciação estabelecidas pelo referido manual. (Ofício 163/2013-SFF/ANEEL – 26/02/2013.

CONSULTA CONCESSIONÁRIA E RESPOSTA DA ANEEL FUNDAMENTADA EM PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL

CONSULTA DO AGENTE - PIE
(Processo / ) A Companhia consulta essa Agencia: 1 - A Cia. deve continuar a utilizar as taxas de depreciação determinadas pela ANEEL? 2 - Não havendo a prorrogação da concessão, a Cia. seria indenizada pelos investimentos realizados e ainda não amortizados? 3 - Considerando a prorrogação da concessão, que depende de decisão do Poder Concedente, e afastando a possibilidade de indenização, todo o investimento deveria ser amortizado, durante a vida útil econômica dos bens relacionados ao Projeto Básico, inclusive os terrenos vinculados a usina?

PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL
(Processo / ) O assunto relacionado à indenização foi submetido à Procuradoria Federal, instado pelo Memorando n° 1519/2012-SFF/ANEEL, de , que se manifestou com a emissão do Parecer n° 170/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU, acatado pela Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira (SFF)

No item 7 do Parecer, estabeleceu-se que “O cerne da questão submetida à análise desta Procuradoria diz respeito aos investimentos que devem ser considerados pelo Poder Concedente para fins de pagamento da indenização devida ao concessionário que participa de licitação para explorar novo aproveitamento hidrelétrico, investido na figura de PIE, por força da reversão ao término do contrato de concessão. A discussão é se o valor residual do custo do Projeto Básico (original) também deve ser indenizado ou se somente os investimentos posteriores ao início da prestação do serviço vinculados aos bens reversíveis.”

“28. No caso da concessionária “...”, contudo, ao que nos parece, não há que se falar em indenização ao final do prazo contratual em relação ao investimento inicial, levando-se em consideração a limitação imposta pelo parágrafo 2°, art. 4° da Lei n° 9.074/95, cuja redação dada pela Lei n° /2004 é a seguinte: Art. 4º. (...) § 2° As concessões de geração de energia elétrica, contratadas a partir desta Lei, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato.”

“32. Logo, (...), por se tratar de uma concessão de geração de energia elétrica anterior a , está enquadrada na regra acima, que, indiretamente, afastou o recebimento de indenização ao impor a necessidade de amortização integral dos investimentos dentro do prazo contratual. Quanto aos empreendimentos de geração licitados a partir de 2003, aplica-se o § 9° do art. 4° da Lei 9.074/95, mas a conclusão jurídica é a mesma.

RESPOSTA DA ANEEL AO PIE
“2. No caso da concessionária em tese, após consulta à Procuradoria Jurídica desta Agência e, por conseguinte, depois de ter recebido o Parecer n° 170/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU, firmamos o entendimento que não há que se falar em indenização ao final do prazo contratual em relação ao investimento inicial, levando-se em consideração a limitação imposta pelo parágrafo 2°, art. 4° da Lei n° 9.074/95, cuja redação dada pela lei n° /2004 prevê: (...)

RESPOSTA DA ANEEL AO PIE
A ANEEL, como órgão competente para estabelecer as taxas de depreciação/amortização, para fins contábeis, regulatório, societário e fiscais, estabeleceu que a concessionária de geração de uso do bem público deve amortizar a totalidade de seus investimentos dentro do prazo de sua concessão, estendendo às demais concessionárias ao definir que “cada concessionária terá seu prazo de amortização definido de acordo com o período restante da concessão”

RESPOSTA DA SFF/ANEEL a) A companhia deve continuar a utilizar as taxas de depreciação determinadas pela ANEEL? (...) Resposta: Informamos que a taxa a ser aplicada não poderá ser a taxa definida pela Aneel, pois o montante do investimento deverá estar totalmente amortizado dentro do prazo da concessão. Dessa forma, cada concessionária terá seu prazo de amortização definido de acordo com o período restante da concessão.

RESPOSTA DA SFF/ANEEL b) Considerando a prorrogação da concessão, que depende de decisão do Poder Concedente, e afastando a possibilidade de indenização, todo o investimento deveria ser amortizado, durante a vida útil econômica dos bens relacionados ao Projeto Básico, inclusive os terrenos vinculados á usina? Resposta: No caso de reversão sem indenização o concessionário deverá amortizar todo o investimento, inclusive o Projeto Básico, até findo o prazo da concessão. Portanto, os terrenos vinculados à usina, por se tratarem de investimento inicial também serão amortizados.”

LEGISLAÇÃO FISCAL REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA (DECRETO 3000/1999

REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA
De acordo com o art. 325 do RIR/1999, tanto o capital aplicado na aquisição de direitos como de bens, relacionados à concessão, cujo contrato prevê a reversão dos mesmos ao final da concessão, sem direito à indenização, podem ser amortizados pelo prazo da concessão, previsto no contrato.

Art Poderão ser amortizados: I - o capital aplicado na aquisição de direitos cuja existência ou exercício tenha duração limitada, ou de bens cuja utilização pelo contribuinte tenha o prazo legal ou contratualmente limitado, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58): (...) b) investimento em bens que, nos termos da lei ou contrato que regule a concessão de serviço público, devem reverter ao poder concedente, ao fim do prazo da concessão, sem indenização;

O parágrafo terceiro do art. 324 do RIR/1999, prevê que, se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º).

DEPRECIAÇÃO ACELERADA INCENTIVADA

DEPRECIAÇÃO ACELERADA INCENTIVADA - LEI 11.196/2005
Art. 31. Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria, para bens adquiridos a partir do ano-calendário de 2006 e até 31 de dezembro de 2018, as pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional, em microregiões menos desenvolvidas localizadas nas áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam, terão direito: Redação dada pela Lei /2012

I - à depreciação acelerada incentivada, para efeito de cálculo do imposto sobre a renda; II - ao desconto, no prazo de 12 (doze) meses contado da aquisição, dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam o inciso III do § 1o do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o inciso III do § 1o do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e o § 4o do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, na hipótese de aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados em regulamento, destinados à incorporação ao seu ativo imobilizado. Redação dada pela Lei /2012

§ 2o A fruição desse benefício fica condicionada à fruição do benefício de que trata o art. 1o da Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001. § 3o A depreciação acelerada incentivada de que trata o caput deste artigo consiste na depreciação integral, no próprio ano da aquisição ou até o 4o (quarto) ano subsequente à aquisição. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) § 4o A quota de depreciação acelerada, correspondente ao benefício, constituirá exclusão do lucro líquido para fins de determinação do lucro real e será escriturada no livro fiscal de apuração do lucro real.

ANTONIO GANIM antonio@ganim.com.br aganim@ganimadvogados.com.br
ANTONIO GANIM Tel.: (61) –

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