Aspectos Gerais Sobre Licitações Jurisprudência do TCU Cyonil Borges.

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1 Aspectos Gerais Sobre Licitações Jurisprudência do TCU Cyonil Borges

2 Licitações e empresas governamentais Instituições públicas que explorem atividades econômicas, como a Petrobras, se submetem ao dever de licitar na forma estabelecida na Lei 8.666, de 1993?

3 Licitações e empresas governamentais Jurisprudência do TCU: Acórdão 1732-2009: Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, em atenção ao art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, devem estas observar os preceitos da Lei 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública.

4 Princípio da Competitividade Acórdão 1043/2010 – TCU – Plenário Desnecessário, para fim de comprovação da capacitação técnico-profissional, prevista no art. 30, §1º, I, da Lei n.º 8.666/93, que o profissional mantenha vínculo empregatício, por meio de contrato de trabalho, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviço regido pela legislação civil comum.

5 Princípio da Competitividade Acórdão 2219/2010-TCU – Plenário Previu-se, em uma licitação, a distância máxima de 3,5 km de raio a partir da unidade da instituição pública localizada em Canoas/ RS, para a contratação de posto de combustível. Em seguida, ocorreu a contratação, por dispensa de licitação, de um posto localizado a 10 km da referida unidade, não se observando, portanto, as condições pré-estabelecidas nas licitações fracassadas anteriormente, em descumprimento ao estatuído no inciso V do art. 24 da Lei 8.666/93.

6 Regularidade Fiscal Acórdão 2617/2010 – TCU – 2ª Câmara Certidão de quitação de débitos trabalhistas não pode ser exigida como condição de habilitação em processo licitatório. Acórdão 1788/2003 – TCU – Plenário Prova de regularidade deve se dar em todas as esferas. Acórdão 69/2010 – TCU – Plenário A regularidade fiscal a ser comprovada é a do efetivo estabelecimento que participa da licitação, no caso, a filial da sociedade. Acórdão 943/2010 – TCU – Plenário É obrigatória a comprovação da regularidade fiscal das empresas contratadas pela administração pública, seja em virtude de regular processo licitatório, seja em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação

7 Visita Técnica Jurisprudência do TCU - Acórdão n.º 4848/2010-1ª C: A exigência de vistoria técnica configura-se, também, “como forma de a Administração se resguardar, pois a contratada não poderá alegar a existência de impedimentos para a perfeita execução do objeto, amparada no desconhecimento das instalações onde realizará os serviços”. Acórdão 1264/2010 – TCU – Plenário Pode-se exigir que o licitante faça visita ao local de execução das obras/serviços. Todavia, não se pode exigir que seja feita “declaração de visita ao local das obras pelo responsável técnico da licitante”, pois a exigência é excessiva.

8 Responsabilidade do autor do parecer jurídico (parágrafo único, art. 38 da Lei de Licitações) Acórdão TCU 607/2011 - Plenário Lembro que o parecer jurídico é obrigatório no procedimento licitatório, nos termos do art. 38 da Lei de Licitações e, como tal, possui caráter até vinculante, podendo levar à responsabilização do parecerista, como apregoado no Acórdão 462/2003-Plenário. (...) Nesse sentido, o parecerista jurídico merece ser responsabilizado pelo ato praticado com erro grosseiro e inescusável, mormente neste caso em que a não divulgação da planilha de custo permitiria o favorecimento da empresa do sobrinho do prefeito, cabendo-lhe assim a apenação, conforme já assentado na jurisprudência deste Tribunal (trecho do voto-condutor do acórdão).

9 Acórdão n.º 3014/2010-Plenário: DETERMINAÇÃO: “9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Decreto nº 2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão, previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de objeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão;

10 Licitação – Responsáveis Comissão de licitação – jurisprudência do TCU - Acórdão 1209-2009-P: Concorrência realizada para contratar serviços de mão-de-obra especializada. Superfaturamento de preços. Não responsabilização dos membros da comissão de licitação, em face da designação de comissão técnica específica para análise dos preços

11 Licitação – Responsáveis Pregoeiro – jurisprudência do TCU: Acórdão 2389/2006 – Plenário: Os normativos legais que regem o pregão, inclusive o eletrônico, (...) realmente não incluem, entre as competências do pregoeiro, a elaboração do edital, não podendo, assim, ser a ele atribuída a responsabilidade pela exigência dos balanços patrimoniais inquinada nestes autos, que resultou na desclassificação irregular da empresa (...).

12 A INEXIGIBILIDADE: art. 25, inc. I: Jurisprudência do TCU - Súmula 255 - nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade

13 Jurisprudência – TCU – Súmula 252 - Inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

14 Inexigibilidade e pesquisa de preços Acórdão 1.796/2007 – TCU – Plenário “É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas”.

15 Jurisprudência do TCU – 820/1996-P: responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inciso IV do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º, da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado, (...)

16 Acórdão n.º 285/2010-Plenário: A contratação direta também seria possível quando a situação de emergência decorresse de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, pois, “a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração”. Não obstante, concluiu o relator, “deve-se analisar a conduta do gestor público que não adotou tempestivamente as providências para fins de responsabilização”.

17 Exigência da amostras  Acórdão 1.634/2007 – TCU – Plenário  "(...) uma vez não prejudicada a celeridade que norteia o pregão, não vejo óbices à exigência de apresentação de amostras dos bens a serem adquiridos, desde que o encargo seja imposto, após a fase de lances, ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar, segundo jurisprudência desta Corte, consubstanciada, por exemplo, no Acórdão 1.182/2007 – Plenário."

18 Pregão e o “Coelho” Jurisprudência do TCU - Acórdão n.º 1793/2011-P) “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração”.

19 Jurisprudência do TCU - Acórdão n.º 1793/2011-P)... a unidade técnica, com a concordância do relator, encaminhou proposta de determinação à SLTI/MPOG para que orientasse os gestores dos órgãos integrantes do Sisg acerca da importância de se consultar o Ceis em complementação à consulta do Sicaf, o que foi aprovado pelo Plenário.

20 Pregão e Tipo de Licitação Acórdão 2844/2010 – TCU – Plenário Estabelecer o pregão para a licitação de concessões de uso de áreas comerciais nos aeroportos brasileiros encontra respaldo na legislação e atende plenamente ao interesse público. O Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, aprovado pela Portaria Normativa n.º 935/2009, do Ministério da Defesa, trouxe adequada modificação nos procedimentos até então adotados pela Infraero, passando a prever a possibilidade de utilização do pregão nos casos em que a concessão de uso de área não demandar investimentos em benfeitorias permanentes.

21 A Licitação como instrumento de política pública A Licitação, além de servir de instrumento para o atendimento de uma necessidade da administração, passa, a partir da MP nº 495/2010 (convertida na Lei 12.349/2010), a constituir também um instrumento da atividade de fomento, voltado, dessa forma, não só para os interesses imediatos da administração contratante como também para interesses mediatos, ligados às carências e ao desenvolvimento do setor privado.

22 A Licitação como instrumento de política pública Lei Complementar 123/2006 (art. 44): “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”.

23 Acórdão 744/2011 – Plenário Sumário: REPRESENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM LICITAÇÃO RESERVADA A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. “Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP”. (excerto do Voto condutor).

24 Acórdão 2957/2011 - Plenário 1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante. 2. As licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 3. O órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços pode autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas as realizadas pelos patrocinadores da ata e pelos aderentes (caronas), o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação

25 Registro de Preços Jurisprudência do TCU - Jurisprudência do TCU - Acórdão n.º 3028/2010-2ª Câmara: determinar ao FNDE que fixe em no máximo um ano a validade do registro de preços proveniente do Pregão Eletrônico n.º 28/2010, assim como a validade dos registros referentes às futuras licitações, incluindo-se nesse prazo eventuais prorrogações, em observância ao art. 15, § 3º, III, da Lei n.º 8.666/93, à jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos n.º 2.140/2010 – 2ª Câmara e n.º 991/2009 – Plenário) e à Orientação Normativa n.º 19/2009 da Advocacia-Geral da União”

26 Registro de Preços Acórdão 1487/2007 – TCU – Plenário – Sistema de Carona 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;

27 Registro de Preços Acórdão 3625, de 2011, da 2ª Câmara do TCU 1 - Por ferir o princípio da publicidade, é vedada a adesão de órgão ou entidade federal a ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal

28 Impossibilidade jurídica de órgão de a Administração Pública aderir a atas de registro de preços relativas a certames licitatórios realizados por entidades integrantes do Sistema "S". (Acórdão 1192/2010 – Plenário) CONSULTA. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS DO SISTEMA "S". EDIÇÃO DE REGULAMENTOS PRÓPRIOS. ENTES NÃO SUJEITOS AOS PROCEDIMENTOS ESTRITOS DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. ADESÃO POR ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INVIABILIDADE JURÍDICA. Não há viabilidade jurídica para a adesão por órgãos da Administração Pública a atas de registro de preços relativas a certames licitatórios realizados por entidades integrantes do Sistema "S", uma vez que não se sujeitam aos procedimentos estritos da Lei nº 8.666/1993, podendo seguir regulamentos próprios devidamente publicados, assim como não se submetem às disposições do Decreto nº 3.931/2001, que disciplina o sistema de registro de preços.

29 FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Acórdão 1632/2009 – Plenário “(...) vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos”. (Voto do Min. Marcos Bemquerer)

30 Acórdão n. 2917/2010 – Plenário  designação e possibilidade de recusa pelo servidor 5.7.6. (...) o TCU entende que devem ser designados servidores públicos qualificados para a gestão dos contratos, de modo que sejam responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância e garantia da regularidade e adequação dos serviços (...) 5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal (...). (trecho do Relatório do acórdão. Ministro Valmir Campelo)

31 Acórdão 140/2007 – Plenário  designação do fiscal e segregação de funções Não faz sentido que o órgão executor e fiscalizador sejam o mesmo. Com fundamento no princípio da segregação de funções, como garantia da independência da fiscalização, é fundamental que o agente fiscalizador não seja ao mesmo tempo executor. Mais ainda, é essencial que o agente que fiscaliza detenha independência e não tenha compromissos ou relações com o órgão executor. Atribuir a execução e fiscalização a um mesmo agente seria ir contra todos esses princípios. (trecho do Relatório. Ministro Marcos Vilaça)

32 Acórdão 839/2011 - Plenário Acórdão 839/2011 - Plenário No Voto que conduziu o acórdão em epígrafe, chegou-se à conclusão de que o fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elidindo- se sua responsabilidade. “em média, o executor técnico fica responsável pelo acompanhamento de 10.000 treinados, o que equivale a, aproximadamente, 400 salas de aulas funcionando simultaneamente em locais diversos, o que leva a afirmar, sem exagero, que é humanamente impossível cumprir a legislação com os mecanismos de controle atualmente existentes” Há elementos nos autos que indicam não serem exequíveis as funções de executor técnico haja vista ser perceptível a impossibilidade de uma única pessoa cumprir todas as funções que lhe foram atribuídas, considerando-se a magnitude dos contratos referentes ao Planfor. Além das falhas de concepção do Planfor, faltaram treinamento e acompanhamento dos próprios executores técnicos, bem como houve o acúmulo de funções (trecho do Relatório do acórdão).

33 Acórdão 1561/2009 – Plenário  subcontratação e contração direta 9.3. determinar ao Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba/TRE/PB que: 9.3.4. não permita a subcontratação do objeto ajustado, em qualquer caso de contratação direta com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993; É dispensável a licitação (art. 24): XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos.

34 Enunciado da Súmula TST 331 (O STF julgou procedente a ADC n. 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93) (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

35 Acórdão 1009/2011 – Plenário  condicionar pagamentos devidos à quitação de crédito previdenciários e trabalhistas 9.4. determinar ao Ministério da Integração Nacional que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, promova alterações do Contrato nº 34/2009-MI, bem como inclua naquele que o suceder, se for o caso, de forma a: [...] 9.4.3. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;

36 Efeitos “ex-tunc” da declaração de inidoneidade (STJ) A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório automático não inibe a Administração de promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas nos arts. de 77 a 80 da referida lei. Precedente citado: MS 13.101-DF, DJe 9/12/2008. MS 14.002-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/10/2009.