ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL MÓDULO: MANDADO DE SEGURANÇA DIAS 03, 04 E 05/11/10. PROF. DR. JOSÉ HENRIQUE MOUTA

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1 ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL MÓDULO: MANDADO DE SEGURANÇA DIAS 03, 04 E 05/11/10. PROF. DR. JOSÉ HENRIQUE MOUTA (henriquemouta@uol.com.br)

2 I- ASPECTOS INICIAIS Conceito e características– Ação de natureza mandamental predominantemente constitutiva. Visa atacar qualquer ato comissivo ou omissivo que lese ou venha a salvar direito líquido e certo, coletivo e individual. Localização do MS na teoria geral do processo. Ação de conhecimento sincrética, com predominante função mandamental de controlar atos administrativos. Consequências: coisa julgada e litispendência em relação a outra ação de controle. AGRMS - AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA – 6069.Litispendência entre mandado de segurança e ação cautelar? RESP.119.314 Jurisdição Una: desnecessidade de exaurimento das vias administrativas.

3 Pedido a ser apresentado no mandado de segurança: - Ação civil, com procedimento especial, com pedido principal de natureza mandamental (controle do ato). Há outras hipóteses de variação de pedidos: a) MERAMENTE DECLARATÓRIO (PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CRIADA POR LEI INCONSTITUCIONAL); B) CONSTITUTIVO (DESCONSTITUIÇÃO DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NO CONCURSO); C) CONDENATÓRIO (AÇÃO DE SERVIDOR TENDO COMO OBJETO O PAGAMENTO DE VENCIMENTO E VANTAGENS PECUNIÁRIAS). Obs. O MS não é substitutivo de ação de cobrança (súmula 269 do STF), mas pode atingir reflexo pecuniário (art. 14, §4º, da LMS).

4 II- Direito líquido e certo para fins de mandado de segurança. Críticas em relação a Lei 12.016 Necessidade de reflexão entre os conceitos de direito subjetivo, líquido e certo e fato já comprovado. Deve constituir uma relação entre a norma jurídica e o fato, contendo uma situação comprovável de plano e de imediato,, apto a ser exercido no momento da impetração, independente de outras provas ou comprovações por providências posteriores ou de dilação probatória. (art. 1º da Lei 12016/09). Incorreto afirmar que o MS não admite dilação probatória. Há uma fase instrutória diferenciada no procedimento, com possibilidade de juntada de documento nas informações (art. 7º, I,da LMS). Ademais, predomina o entendimento de que estas informações têm natureza de prova. OBS. o pedido não será julgado procedente ou improcedente. Será concedida ou denegada a ordem, a segurança, com cognição suficiente para a formação de coisa julgada material. O DLC é condição da ação ou mérito do mandado de segurança? Necessidade de análise gradual de sua existência. São graus de um mesmo fenômeno. CRÍTICAS AOS ARTS. 6º, §§5º e 6º e 19 da LMS. DENEGAR É JULGAR O MÉRITO DO MS. Falta de prova imediata, condição da ação ou pressuposto processual gera extinção sem resolução de mérito (art. 267 do CPC).

5 III- Legitimidade ativa ordinária e extraordinária no MS (individual e coletivo) MS individual: A) Hipóteses de direito líquido e certo concorrente (art.1º, §3º da LMS): o problema da conexão com liminar já concedida. O art. 10, §2º e a limitação do litisconsórcio ativo ulterior. B) Direito líquido e certo imediato. C) Direito decorrente. A legitimidade ativa também é reconhecida nos casos de direito líquido e certo decorrente de ato de terceiro. Análise do art. 3º da LMS – substituição processual em direito individual. O problema do MS impetrado pelo locatário visando discutir tributo propter rem. Resp 228.626. A revisão do limite entre expectativa de direito e direito líquido e certo. As demandas envolvendo concurso público (aprovados dentro do número de vagas, sub-judice, etc). Aspectos envolvendo a teoria do fato consumado: pontos favoráveis e contrários. AROMS 19837. MS coletivo - Legitimidade extraordinária ou representação? (Des) necessidade de autorização da assembléia. ROMS 200802410434. Os problemas decorrentes da redação do art. 21 da LMS

6 IV- Autoridade coatora, sujeito passivo e litisconsórcio passivo no mandado de segurança. - Autoridade coatora é aquela que tem poderes para fazer ou desfazer o ato- Hely Lopes Meirelles. Não é o superior que baixa normas em abstrato para a execução da medida. Coator é a autoridade que ordena especificamente a adoção do procedimento). Segundo o STJ: “Autoridade coatora é aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa normas para a sua execução” (Resp 62.147-7 – SP). “Autoridade coatora no MS é aquela que tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado (RMS 4987)”. “Torna-se coatora a autoridade superior que encampa o ato da inferior, contestando o mérito da impetração” (MS 4085). Problemas envolvendo a teoria da encampação: alteração da competência do órgão julgador. RMS 31915. Pode ocorrer teoria da encampação invertida (quando a autoridade menor, nas informações, adentra no mérito do MS)?

7 Autoridade coatora pode ser também aqueles que desempenham funções delegadas de serviço público, como é o caso típico das concessionárias (SÚMULA 510 STF). A extensão do direito de recorrer à autoridade coatora será na condição de parte, informante ou terceiro? (art. 14, §2º, da LMS). Análise do REsp 264632/ SP – Parte em incidentes processuais. Quais os objetivos pretendidos nos arts. 13 e 26 da LMS: quem está sujeito à multa e desobediência? Possibilidade do mandado de segurança indicar como pólo passivo terceiro alheio a qualquer função pública na qualidade de litisconsorte passivo necessário. Súmula 631 do STF. Os problemas decorrentes do MS contra ato judicial: a) cabimento, b) formação de litisconsórcio passivo necessário (simples ou unitário), c) o problema do prazo e do requisito da existência de recurso, quando o impetrante é terceiro em relação à demanda judicial em que ocorreu a ordem impugnada no MS (ROMS_200500082308). Quando o MS é impetrado pela PJDP, quem deve figurar no pólo passivo? Trata-se de hipótese de confusão, semelhante a ocorrida no MS RMS 20354 / SE?

8 V- Prazo para impetração Mandado de segurança repressivo. Ato comissivo a) ato único com efeito sucessivo; b) atos sucessivos (trato sucessivo, onde o prazo se renova a cada violação). Inicio do prazo decadencial na data em que o ato se torna operante (Hely Lopes). Se o ato é irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para o recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se este for interposto). Ato omissivo. A jurisprudência do STF afirma que: “Ato omissivo. Se marca a lei prazo para a prática do ato, após o decurso desse prazo começa a omissão a violar o direito do impetrante. logo, a contar do fim daquele prazo, comecou a ilegalidade por omissão, devendo-se dai contar o prazo de 120 dias para o ingresso em juízo (ERE 18.387-MG). Contudo, se a lei ou regulamento não fixam prazo, não há como se cogitar de preclusão (RE 79831-MG 2ª Turma STF). Mandado de segurança preventivo. Qual o prazo?

9 VI Liminar, suas restrições, caducidade e cabimento do pedido de suspensão - Natureza jurídica da liminar em mandado de segurança: tutela antecipada ou cautelar? - Restrições ao cabimento da liminar: leis 4.348/64; 8.437/92; 5.021/66. A revogação expressa na nova lei do mandado de segurança. Art. 7º, §2º da LMS. - A caducidade da liminar: a importância do art.8º da LMS. Caducidade ou perempção? - Pedido de suspensão de liminar e de cumprimento de sentença. Natureza jurídica e procedimento. Análise do art. 15 da LMS. - LIMINAR E SENTENÇA DENEGATÓRIA DO MANDAMUS. Aplicação da Súmula 405 do STF (cessa os efeitos da liminar quando a sentença é denegatória do mandamus). - SS E SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA. Novo SS ou ultratividade de seus efeitos? Súmula 626 do STF.

10 VII- Cumprimento (provisório e definitivo) da sentença no mandamus. O pedido de suspensão da liminar e dos efeitos da sentença - Capítulos de decisões e reflexos no mandado de segurança - Cumprimento provisório interno, com utilização das técnicas mandamentais previstas no art. 461 do CPC. - É cabível a prisão como forma de sanção? Divergência de posicionamento. - Análise das Súmulas 269 e 271 do STF. A satisfação dos reflexos pecuniários. Art. 14 da LMS. - Pagamento de parcela pecuniária por meio de precatório requisitório. Art. 100 da CF/88 As multas devem ser impostas à autoridade coatora, ao representante judicial da PJDP (ex. Procurador Geral) ou à própria PJDP? Críticas ao REsp 747371 / DF. Pedido de suspensão: a) natureza jurídica, b) legitimidade, c) procedimento.