PONTO 8 8 Conceito e classificação da hermenêutica jurídica

Apresentação em tema: "PONTO 8 8 Conceito e classificação da hermenêutica jurídica"— Transcrição da apresentação:

1 PONTO 8 8 Conceito e classificação da hermenêutica jurídica
8.1 Hermenêutica e interpretação 8.2 Norma e texto da norma 8.3 Formas de interpretação jurídica 8.4 Métodos de interpretação jurídica

2 TEXTO DE APOIO FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 251 – 293.

3 BRYAN MAGEE – escritor inglês em “Confissões de um filósofo”
“A suposição de que tudo de significativo que se possa experimentar, conhecer ou comunicar pode ser expresso em palavras seria ridícula demais para merecer um instante de atenção, não fosse pelo fato de ela ter sido subjacente a grande parte da filosofia no século XX, e a grande parte da teoria literária também. Quem pode descrever a qualidade específica de numa obra de arte? Quem pode descrever um orgasmo?”

4 8.1 Hermenêutica e interpretação
Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurídicas usam palavras, signos linguísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Esse uso oscila entre o aspecto onomasiológico da palavra, isto é, o uso corrente para a designação de um fato, e o aspecto semasiológico, isto é sua significação normativa (sentido técnico). A palavra parente (linha reta ou colateral) não é empregada tecnicamente para designar as relações de afinidade (genro e sogro, nora e sogra), embora o seja no sentido vulgar. A determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista decidibilidade dos conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica

5 O ofício do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento (finalidade prática). Ele determina a força e o alcance do texto, pondo-o em presença dos dados atuais de um problema. A determinação do sentido básico envolve dificuldades que não se resolvem apenas com a invocação da norma reconhecida como válida (no sistema). Faz-se mister, então, encontrar regras para determinação do sentido das palavras ou signos linguísticos. Ex: Qual o significado de cidadão? Ver art. 12 CF/88

6 Significar é apontar para algo ou estar em lugar de algo
Significar é apontar para algo ou estar em lugar de algo. Signo é, pois, um ente que se caracteriza por sua mediatidade, aponta para algo fora de si mesmo. Os signos linguísticos têm por base sons ou fonemas. A base fonética MAN-GA serve tanto para o signo-fruta, quanto para o signo-parte do vestuário. MO-RA-DI-A e CA-SA têm bases fonéticas distintas, mas têm significação semelhante. SIGNOS são naturais (a umidade da terra após a chuva) ou artificiais (a própria palavra umidade). Os signos linguísticos, com base fonética, são símbolos. Os símbolos tomados isoladamente nada significam, só quando aparecem em atos humanos o símbolo se torna real. Falar é atribuir símbolos a algo. A língua é um sistema de símbolos e relações. A fala refere-se ao uso atual da língua.

7 Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido
Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido. ex: “matar alguém”. O que é “alguém”? O que é pessoa? Feto? Cadáver? Um símbolo é vago, pois denota um campo de objetos (extensão) indefinido. Um símbolo é ambíguo, quando é possível usá-lo no campo de referência com diferente intensão, isto é, manifestando qualidades diversas. Ex: “seduzir mulher honesta”. Ainda há diferentes usos e funções para o uso de símbolos: uso descritivo, uso expressivo, uso diretivo e uso operativo. Sem esquecer a carga emocional e os fatores extra-linguísticos presentes em cada contexto.

8 Ambiguidade e Vagueza A palavra é ambígua quando num certo contexto não se mostra claro o seu significado (sentido). Um termo é ambíguo quando tem dois significados distintos e o contexto não esclarece qual dos dois se usa. Sempre que um termo precisa de esclarecimento quanto aos limites (alcance) de sua aplicabilidade, dizemos que é vago. Fica impossível determinar se o termo se aplica a “casos limítrofes”.

9 Denotação Num certo sentido, o significado de um termo consiste na classe de objetos a que o termo pode ser aplicado. Este sentido da palavra “significado”, o seu sentido referencial, tem recebido tradicionalmente o nome de significado extensão ou denotativo. Um termo genérico ou de classe denota os objetos a que pode corretamente ser aplicado, e a coleção ou classe desses objetos constitui a extensão ou denotação do termo.

10 Conotação As propriedades possuídas por todos os objetos que cabem na extensão de um termo recebem o nome de intensão ou conotação. Os termos genéricos ou de classe têm um significado intensivo ou conotativo e um extensivo ou denotativo.

11 EXEMPLOS: A conotação de “arranha-céu” consiste nas propriedades peculiares a todos os edifícios que ultrapassem uma certa altura. Ao passo que a denotação desse termo é a classe que contém o Empire State, Torres Gêmeas... Quando dizemos que não existem unicornes, afirmamos que o termo “unicorne” não mostra que tem uma denotação, ou seja, tem extensão “vazia” ou “nula”. Não denota coisa alguma, porque não existem unicornes.

12 Interpretar é selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva. A fala é fenômeno comunicativo. Exige um emissor, um receptor e a troca de mensagens. Quem envia a mensagem comunica um complexo simbólico que é selecionado pelo ouvinte. Este escolhe algumas possibilidades que não coincidem necessariamente com a seletividade do emissor. A mensagem que emanamos chama-se RELATO. A mensagem que emana de nós COMETIMENTO. Para interpretar, temos que decodificar os símbolos no seu uso, e isso significa conhecer-lhes as regras de controle da denotação e conotação (regras semânticas), de controle de combinatórias possíveis (regras sintáticas) e de controle das funções (regras pragmáticas).

13 Interpretação autêntica e doutrinária
Kelsen coloca a questão de saber se é possível uma teoria científica da interpretação jurídica que nos permita falar da verdade de uma interpretação, em oposição à falsidade. A interpretação autêntica é realizada por órgãos competentes, a segunda por entes que não têm a qualidade de órgãos. O juiz produz enunciado normativo (vinculante). Essa interpretação autêntica pode decorrer do juiz, do próprio legislador, ou de partes contratantes... Mas é predominantemente ato de vontade. Mesmo a redefinição do sentido antes interpretado é produto de um novo ato de vontade e não de raciocínio.

14 Se o objeto da hermenêutica são conteúdos normativos essencialmente plurívocos, se o legislador, porque age por vontade e não por razão, sempre abre múltiplas possibilidades de sentido para os conteúdos que estabelece, então à ciência jurídica cabe descrever esse fenômeno em seus devidos limites. Isto é, apenas mostrar a plurivocidade. Interpretação doutrinária é ciência até o ponto em que denuncia a equivocidade resultante de plurivocidade. Daí para frente, o que se faz realmente é política, é tentativa de persuadir alguém de que esta e não aquela é a melhor saída, a mais favorável, dentro de um contexto ideológico, para uma estrutura de poder. Ou seja, para Kelsen, é possível denunciar, de um ângulo filosófico, os limites da hermenêutica, mas não é possível fundar uma teoria dogmática da interpretação. Com isso, porém, Kelsen frustra um dos objetivos fundamentais do saber dogmático, enquanto conhecimento racional do direito.

15 O pensar dogmático é um saber bitolado por dois princípios: o da inegabilidade dos pontos de partida e o da compulsoriedade de uma decisão. Eis o problema da hermenêutico da decidibilidade, isto é, da criação das condições para uma decisão com o mínimo de perturbação social possível. Não há norma sem interpretação, ou seja, toda norma posta é passível de interpretação. No século XIX a interpretação deixa de ser questão de técnica apenas (como agir?) para constituir um problema teórico (que é interpretar e qual seu fundamento?) Em Savigny (1814) a questão técnica era determinar o sentido expressivo das normas: interpretação gramatical (o sentido vocabular da lei), interpretação lógica (sentido proposicional), sistemática (sentido global) e histórica (atingir o sentido genético). Após 1814, o mesmo autor tenta explicar o critério da interpretação verdadeira.

16 É a oscilação entre o “pensamento do legislador” manifestado no texto da lei e as “relações vitais” responsáveis pelo sistema jurídico como um todo orgânico vivo e em movimento (volksgeist), que torna-se ponto nuclear para a ciência jurídica. De um lado os subjetivistas (doutrina restritiva da interpretação) da Escola da Exegese e Jurisprudência dos Conceitos defendendo análises linguísticas e métodos lógicos de inferência para construir o sentido da lei. Do outro os objetivistas (Jurisprudência dos Interesses, Livre Pesquisa Científica e Movimento do Direito Livre) que exigiam que o intérprete buscasse o sentido da lei na vida, nas necessidades e interesses práticos (método teleológico, axiológico, sociológico, evolutivo).

17 Os objetivistas contestam os subjetivistas:
1- pelo argumento da vontade ficcional do legislador, 2- pela mera competência legal (forma), 3- pela necessidade de integrar, complementar e até criar o direito pela jurisprudência, interpretação deve ser ex nunc. Os subjetivistas contestam os objetivistas: 1- necessário considerar os debates preliminares do legislador originário, 2- a certeza e a segurança jurídicas restariam prejudicadas, 3- interpretação deve ser ex tunc. Há um teor ideológico na questão, o subjetivismo pode favorecer um autoritarismo personalista (nazismo), enquanto o objetivismo pode favorecer uma “ditadura do judiciário”.

18 Que as coisas têm uma estrutura própria, são como são, independentemente da língua, como se possuissem uma unidade de significação intrínseca chamada essência, que a língua seria uma representação dessa unidade... Isso constitui um pressuposto indemonstrável. A realidade do mundo não é um dado, é uma articulação linguística mais ou menos uniforme num contexto existencial. Bem como o pensamento não é algo distinto da articulação linguística e nem existe uma forma de acesso ao pensamento que não é linguística.

19 Função racionalizadora da hermenêutica
Para LEGENDRE, a vontade do legislador não tem nenhum caráter. O direito assim, deve permanecer inacessível, enquanto instrumento voltado para manutenção da ordem. Para ele, o direito não mente jamais, uma vez que existe, precisamente, com a finalidade de obscurecer a verdade social, deixando que se jogue a ficção do bom poder. Tudo se passa como se um único texto (o ordenamento) estivesse em expansão contínua. O direito tenta aparecer simultaneamente, seguro e elástico, justo e compassivo, economicamente eficiente e moralmente equitativo, digno e solene, mas funcional e técnico.

20 8.3 Métodos de interpretação
A doutrina hermenêutica, por ser um discurso do poder de violência simbólica, não se constrói como uma teoria zetética que explica como é o sentido do direito, mas como uma teoria dogmática que expressa como deve ser ele interpretado. Os chamados métodos de interpretação são regras técnicas que visam à obtenção de um resultado.

21 Os problemas sintáticos referem-se a questões de conexão das palavras nas sentenças: questões léxicas; à conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto: questões lógicas; e à conexão das sentenças num todo orgânico: questões sistemáticas. Quando se enfrenta uma questão léxica a doutrina costuma falar em interpretação gramatical. Parte-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma. Ex: “a investigação de um delito que ocorreu num país estrangeiro não deve levar-se em consideração pelo juiz brasileiro”.

22 Quando enfrentamos problemas lógicos, a doutrina costuma falar em interpretação lógica. Parte-se do pressuposto de que a conexão de uma expressão normativa com as demais do contexto é importante para a obtenção do significado correto (quando as consequências são diferentes). As regras de interpretação lógica são fórmulas quase-lógicas, tais como: “o legislador nunca é redundante”, “se duas expressões estão usadas em sentidos diversos, é porque uma deve disciplinar a generalidade da outra”, “a lei não tem expressões supérfluas”, “se o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”. Ex: tributo... Gênero/espécie? Art. 146,III, a/ Art. 155, 3

23 Quando se enfrentam questões de compatibilidade num todo estrutural, fala-se em interpretação sistemática. Aqui há um paralelo entre as teorias das fontes e a teoria da interpretação. Pois envolve a organização hierárquica (subordinação e a conexão das normas) e sua construção escalonada. A primeira e mais importante recomendação, nesse caso, é de que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema, para que se preserve a coerência do todo. Portanto, nunca devemos isolar o preceito nem em seu contexto (a lei, o código) e sua concatenação imediata (artigos com parágrafos e demais artigos). Ex: restrições à atividade de leis estrangeiras X princípio da igualdade

24 Num sentido restrito, os problemas semânticos referem-se ao significado das palavras individuais ou de sentenças prescritivas. A hermenêutica pressupõe que tais significados são função da conexão fática ou existencial em consideração ao conjunto vital – cultural, político e econômico – que condiciona o uso da expressão. A atividade de expô-los e conectá-los com as expressões normativas constitui objeto dos métodos sociológicos e históricos.

25 Para o levantamento de questões históricas, recomenda-se o recurso aos precedentes normativos, isto é, normas que vigoraram no passado e que antecederam à nova disciplina. Os trabalhos preparatórios (discussões parlamentares, emendas preteridas) também fornecem o conjunto de circunstâncias que marcaram a gênese da norma. A hermenêutica entende, assim, que as atividades humanas têm uma razão prática de existir, donde seu sentido em termos de relações numa situação dada. O conceito de função permite então uma análise classificatória dos fenômenos. Ex: “mulher honesta” – símbolo ambíguo, admitindo conceitos diferentes: define-se por sua intensão. Ex: “depósito” – símbolo vago, admitindo funções diferentes: define-se por extensão.

26 As questões pragmáticas de interpretação reportam-se mormente à carga emocional dos símbolos.
O pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra básica dos métodos teleológicos é de que sempre é possível atribuir um propósito às normas. É preciso neutralizar os conteúdos, o que não quer dizer eliminar a carga valorativa, mas controlá-la. É preciso generalizar de tal modo esses valores que eles passem a expressar “universais do sistema”.

27 Ex: LICC, art. 5 contém uma exigência teleológica: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Ambas as expressões manifestam um esforço de síntese que traduz um esforço de composição. Os princípios valem para séries indefinidas de casos (boa-fé, igualdade, dignidade), enquanto as regras valem para séries definidas. Em suma, a interpretação teleológica e axiológica ativa a participação ativa do intérprete na configuração de sentido, parte das consequências avaliadas das normas para o interior do sistema.

28 8.4 Tipos de interpretação
Em uma relação de poder há três elementos (Max Weber): o agente de dominação, o paciente e as organizações estatuídas. A relação entre agente e paciente não é direta, mas mediada pelas organizações em códigos (orientações impessoais). Quando um agente emite uma norma, esta pode ser captada pelo paciente de diversos modos. O código tem de ser decodificado.

29 Um código forte tenta dar sentido unívoco às prescrições, dando um sentido estrito às expressões. Ainda assim, a tendência do receptor é ampliar sua possibilidade de comportamento (ele decodifica a prescrição como código fraco). Pode ocorrer, porém, que o emissor decodifique sua prescrição conforme um código fraco, procurando cercar o comportamento do receptor de todos os lados pela flexibilidade de sentidos. Nesse caso, o receptor vai, em contraposição, exigir uma decodificação precisa, conforme um código forte, pois este é que lhe conferirá espaço de manobra.

30 Assim, a possibilidade, conforme a situação, de usar códigos fracos e fortes a serviço do poder da violência simbólica confere à hermenêutica uma margem de manobra, que, simultaneamente, explica as divergências interpretativas, sem, porém, ferir a noção de interpretação verdadeira (em nome do legislador racional), enquanto é a que efetua o ajustamento congruente entre poder e a exigência de imperatividade global do sistema (imposta ao intérprete).

31 INTERPRETAÇÃO ESPECIFICADORA
Uma interpretação especificadora parte do pressuposto de que o sentido da norma cabe na letra de seu enunciado. Tendo em vista a criação de condições para que os conflitos sejam decidíveis com um mínimo de perturbação social, a hermenêutica vê-se pragmaticamente dominada por um princípio de economia do pensamento. Postula, assim, que para elucidar o conteúdo da norma não é necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis.

32 A possibilidade da clareza literal (“in claris cessat interpretatio”) é uma ilusão. A teoria dogmática apenas dirá que, na interpretação especificadora, a letra da lei está em harmonia com a mens legis ou espírito da lei, cabendo ao intérprete apenas constatar a coincidência. Exemplos: 1) “culpa de terceiro” é expressão ambígua, pois se define ora por negligência, ora como dolo, ora ambos, ora como característica da reprovabilidade pessoal do agente. Todas as conotações são possíveis, embora num caso concreto, o aplicador da lei tenha de identificar uma delas. 2) a palavra “interpelação” é símbolo vago, pois pode denotar tanto a intimação feita pelo credor ao devedor para que pague, como a pergunta dirigida ao Governo por um membro de uma Câmara legislativa.

33 INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
Uma interpretação restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. Em geral, o intérprete vale-se de considerações teleológicas e axiológicas para fundar o raciocínio. Supõe que a interpretação especificadora confere uma amplitude que prejudica os interesses, ao invés de protegê-los. Apesar de símbolos como liberdade, vida, saúde, segurança (direitos fundamentais) serem ambíguos, cabe ao intérprete tomá-los como conotativamente restritos toda vez que uma norma lhes imponha regras. Ver os tipos cerrados no Direito Penal e as recomendações do Código Tributário. O mesmo se diga para as normas excepcionais: uma exceção deve sofrer interpretação restritiva.

34 INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
Trata-se do modo de interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra (capacidade plena de previsão do “legislador racional”). Assim, se a mensagem normativa contém denotações e conotações limitadas, o trabalho do intérprete será o de torná-las vagas e ambíguas (mais do que já são!). Na interpretação extensiva a valoração pelo intérprete é mais ostensiva e radical. Por isso, a dogmática costuma impor limitações ao uso da interpretação extensiva.

35 A doutrina afirma que a interpretação extensiva se limita a incluir no conteúdo da norma um sentido que já estava lá, apenas não havia sido explicitado pelo legislador. Na analogia, o intérprete toma de uma norma e aplica-a um caso para o qual não havia preceito nenhum, pressupondo semelhança entre os casos. Ver controvérsia envolvendo o rol de hipóteses taxativas ou exemplificativas. Exemplo: Lenocínio. A) a presença de casais em motéis (casados ou apenas lá por motivos libidinosos?) B) casais em apartamento emprestado sem exploração de negócio (é delito?)

36 Uma dose de indefinição é um dos pressupostos ocultos da língua hermenêutica e pois, da configuração da vontade do legislador racional. O segredo do bom êxito interpretativo está em que não há critérios precisos que indiquem quando se deve usar uma norma ou outra forma de interpretação ou se o intérprete deve valer-se de métodos sistemáticos ou teleológicos. TÉRCIO: “Não é sem razão, pois, que a doutrina hermenêutica costuma dizer difusamente que a interpretação é um ato de síntese e que o intérprete, para alcançar a razão da lei, deve lançar mão de todos os meios doutrinários a seu alcance”.