Inovações e desacertos no novo Direito Sucessório Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Doutora e Livre Docente em Direito pela Faculdade de Direito.

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1 Inovações e desacertos no novo Direito Sucessório Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Doutora e Livre Docente em Direito pela Faculdade de Direito da USP Professora Associada ao Departamento de Direito Civil Faculdade de Direito da USP Diretora da Região Sudeste do IBDFAM

2 Profª Giselda Hironaka2 Perfil do Direito das Sucessões Transmissão da titularidade de direitos e obrigações que compunham o acervo de quem falece. Principais pressupostos: Principais pressupostos:  a morte  a morte, que põe fim à existência da pessoa natural;  a vocação hereditária  a vocação hereditária: instituída pelo falecido ou pela lei, no silêncio daquele.

3 Profª Giselda Hironaka3 Ordem da vocação hereditária ordem de vocação hereditária relação preferencial  A ordem de vocação hereditária é uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado. lei faz a escolha imagina ser a querida pelo falecido  A lei faz a escolha dos chamados a herdar, colocando-os na ordem preferencial que imagina ser a querida pelo falecido.

4 Profª Giselda Hironaka4 Sucessão legítima e ordem da vocação hereditária Art. 1.829. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: aos descendentesem concorrência com o cônjuge sobrevivente I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641, § único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; aos ascendentesem concorrência com o cônjuge II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; ao cônjuge sobrevivente III - ao cônjuge sobrevivente; aos colaterais IV - aos colaterais.

5 Profª Giselda Hironaka5 Parentesco consangüíneo: tipos e graus Linha reta consangüínea: Descendentes Descendentes: filhos, netos, bisnetos, etc Ascendentes Ascendentes: pais, avós, bisavós, etc Linha colateral consangüínea: Os demais parentes Os demais parentes: irmãos (2º grau), sobrinhos e tios (3º grau) e primos(4º grau).

6 Profª Giselda Hironaka6 Herdeiros Necessários Herdeiros necessários Herdeiros necessários são aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do falecido. Art. 1845 descendentesascendentes cônjuge Art. 1845 – São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

7 Profª Giselda Hironaka7 Herdar por cabeça e herdar por estirpe graus diversos Os descendentes chamados a herdar podem ser de graus diversos (1º grau e 2º grau, por exemplo). por cabeçapor estirpe Nessa hipótese, a sucessão se dará por cabeça e por estirpe.  Por cabeça 1º grau  Por cabeça: aqueles que herdam pela sua própria vez de chamamento (ex: os filhos - 1º grau – chamados a herdar)  Por estirpe 2º grau  Por estirpe: aqueles que são chamados a herdar em lugar de descendente do autor da herança que antes deste tenha falecido (ex: os netos – 2º grau – filhos do filho pré- morto).

8 Profª Giselda Hironaka8 Diferença entre meação e herança Não se deve confundir meação com a herança! Não se deve confundir meação com a herança! Meação já pertencia a cada um deles Meação é o direito de cada sócio da sociedade conjugal, consistente na metade dos bens que integram o patrimônio comum do casal. Esta metade ideal já pertencia a cada um deles, mesmo antes do falecimento do autor da herança. A metade que pertencia ao sobrevivente continua lhe pertencendo (mas não por força do deferimento sucessório). Herança meação que lhe pertencia somada a outros bens Herança é o patrimônio deixado pelo falecido. Pode consistir na meação que lhe pertencia em vida, somada a outros bens (particulares) que não integravam o patrimônio comum.

9 Profª Giselda Hironaka9 Regimes de bens do casamento Para o efeito de compreender melhor o endereçamento dos bens aos sucessores de quem falece, se este foi casado, convém mencionar os regimes de bens que regem o casamento, hoje: comunhão parcial  Regime da comunhão parcial de bens, comunhão universal  Regime da comunhão universal de bens, separação obrigatória  Regime da separação obrigatória de bens, separação convencional  Regime da separação convencional de bens, comunhão final dos aqüestos  Regime da comunhão final dos aqüestos.

10 Profª Giselda Hironaka10 Regime de bens na união estável Se quem falece, vivia em união estável, convém compreender, para efeitos sucessórios, o que determina o Art. 1725: regime da comunhão parcial de bens Art. 1725: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

11 Profª Giselda Hironaka11 O novo instituto da concorrência  Concorrência  Concorrência é instituto novo, no direito sucessório brasileiro. Não esteve presente no anterior Código Civil.  Herdeiro concorrente cônjugecompanheiro sobreviventes  Herdeiro concorrente, entre nós, agora, é o cônjuge ou o companheiro sobreviventes, respeitados certos pressupostos legais. chamada hereditáriadescendentes ascendentes Na chamada hereditária dos descendentes e dos ascendentes poderão ser chamados para herdar concorrentemente – conforme o caso – o cônjuge ou o companheiro (arts. 1829, 1832 e 1790).

12 Profª Giselda Hironaka12 Concorrência do cônjuge

13 Profª Giselda Hironaka13 Concorrência do Cônjuge  Pressupostos  Regime de bens art. 1.829, I  Regime de bens compatível com a concorrência (art. 1.829, I).  Cônjuge não separado art. 1.830  Cônjuge não separado judicialmente, nem de fato (art. 1.830).

14 Profª Giselda Hironaka14 Concorrência do Cônjuge  Disposição legal específica:  Art.1832 quinhão igual por cabeça inferior à quarta parte ascendente dos herdeiros  Art.1832: Em concorrência com os descendentes (art.1829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

15 Profª Giselda Hironaka15 Aplicabilidade um, dois ou três descendentes sejam eles descendentes ou não do cônjuge sobrevivente. Quando o cônjuge sobrevivo concorre com um, dois ou três descendentes do falecido, sejam eles descendentes ou não do cônjuge sobrevivente. Assim:

16 Profª Giselda Hironaka16 Cônjuge concorrendo com 1 descendente (comum ou exclusivo)

17 Profª Giselda Hironaka17 Cônjuge concorrendo com 2 descendentes (ambos comuns ou ambos exclusivos)

18 Profª Giselda Hironaka18 Cônjuge concorrendo com 3 descendentes (todos comuns ou todos exclusivos)

19 Profª Giselda Hironaka19 Exceção: cônjuge concorrendo com 4 descendentes ou mais garante-se-lhe a reserva legal da quarta parte que sejam também seus descendentes. A partir desta hipótese, na qual o cônjuge concorre com 4 descendentes ou mais, garante-se-lhe a reserva legal da quarta parte, sempre que ela se der com herdeiros do falecido, que sejam também seus descendentes. Assim:

20 Profª Giselda Hironaka20 Cônjuge concorrendo com 4 descendentes (todos comuns)

21 Profª Giselda Hironaka21 E assim sucessivamente: descendentes comuns Mantém-se fixa a quota-parte (25%) do cônjuge sobrevivente e diminui-se, proporcionalmente, a quota-parte de cada um dos descendentes comuns.

22 Profª Giselda Hironaka22 Porém, já não será assim: mais de três herdeiros exclusivos não haverá a reserva da quarta parte Se o cônjuge concorrer com mais de três herdeiros exclusivos do falecido, situação em que não haverá a reserva da quarta parte. Assim:

23 Profª Giselda Hironaka23 Cônjuge concorrendo com 4 descendentes (todos exclusivos)

24 Profª Giselda Hironaka24 Esta foi a escolha do legislador: Privilegiar o cônjuge descendentes comuns Privilegiar o cônjuge nos casos em que a concorrência se produzir à face de descendentes comuns. E apenas nesse caso!

25 Profª Giselda Hironaka25 O problema? O legislador não previu a comum hipótese de o de cujus ter deixado descendentes comuns e descendentes exclusivos descendentes exclusivos, concorra o cônjuge sobrevivo com os quais concorra o cônjuge sobrevivo.

26 Profª Giselda Hironaka26 Haverá solução? Deve, ou não, ser resguardada a quarta parte a favor do cônjuge concorrente?  Os possíveis caminhos hermenêuticos, à busca de solução:

27 Profª Giselda Hironaka27 1ª hipótese resguarda-se a quarta parte Considerar todos os descendentes como comuns: resguarda-se a quarta parte. Problema prático e realherdeiros exclusivos herdeiros comuns Problema prático e real: os herdeiros exclusivos do autor da herança sentir- se-ão lesados na medida em que sua quota será menor do que aquela que receberiam, se não fossem equiparados aos herdeiros comuns.

28 Profª Giselda Hironaka28 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900

29 Profª Giselda Hironaka29 2ª hipótese todos os descendentes exclusivosnão se resguarda a quarta parte. Considerar todos os descendentes como exclusivos: não se resguarda a quarta parte. Problema prático e realcônjuge sobrevivo descendentes comuns. Problema prático e real: o cônjuge sobrevivo sentir-se-á lesado na medida em que sua quota será menor do que a que receberia, se os herdeiros fossem todos considerados descendentes comuns.

30 Profª Giselda Hironaka30 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900

31 Profª Giselda Hironaka31 Observação identificação dos descendentes herdeiroshipótese híbrida ferem o espírito conferido pelo legislador ao dispositivo legal comuns ouexclusivos Estas soluções de identificação dos descendentes herdeiros (hipótese híbrida) não podem prevalecer, pois ferem o espírito conferido pelo legislador ao dispositivo legal aplicável a cada uma das situações, em separado (descendentes comuns ou descendentes exclusivos).

32 Profª Giselda Hironaka32 3ª hipótese proporcionalmente herdeiros comuns herdeiros exclusivos Divisão do monte partível, proporcionalmente, segundo o nº de herdeiros comuns e segundo o nº de herdeiros exclusivos. Assim:

33 Profª Giselda Hironaka33 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900.

34 Profª Giselda Hironaka34 Partilha do sub-monte comum (5/9 do monte total = 500) com reserva da quarta parte

35 Profª Giselda Hironaka35 Partilha do sub-monte exclusivo (4/9 do monte total = 400) sem reserva da quarta parte

36 Profª Giselda Hironaka36 Consolidando as quotas havidas em cada um dos sub-montes 125 + 80 = 205  Cônjuge: 125 + 80 = 205 75  Descendentes comuns: 75 80  Descendentes exclusivos: 80

37 Profª Giselda Hironaka37 Quais as imperfeições desta 3ª solução? cônjuge sobrevivente 22,77777%...  O cônjuge sobrevivente recebeu 41/180 avos, o que equivale a 22,77777%... filhos quotas desiguais art. 1.834  Os filhos recebem quotas desiguais, o que desatende ao art. 1.834 e aos ditames constitucionais.

38 Profª Giselda Hironaka38 Concorrência do companheiro ou convivente.

39 Profª Giselda Hironaka39 Concorrência do Companheiro  Pressupostos bens adquiridos onerosamente art. 1790, caput Concorre apenas em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (art. 1790, caput).

40 Profª Giselda Hironaka40 Concorrência do Companheiro  Disposição legal específica: Art. 1.790 bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável Art. 1.790: A companheira ou o companheiro participará na sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: filhos comuns uma quota I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; descendentes só do autor da herançametade II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; [...]

41 Profª Giselda Hironaka41 Companheiro concorrendo com um filho comum

42 Profª Giselda Hironaka42 Companheiro concorrendo com um descendente exclusivo

43 Profª Giselda Hironaka43 Companheiro concorrendo com 2 filhos comuns

44 Profª Giselda Hironaka44 Companheiro concorrendo com 2 descendentes exclusivos

45 Profª Giselda Hironaka45 Esta foi a escolha do legislador: Privilegiar o companheiro filhos comuns. Privilegiar o companheiro quando a concorrência se produzir à face de filhos comuns. E apenas nesse caso!

46 Profª Giselda Hironaka46 O problema? O legislador não previu a comum hipótese de o de cujus ter deixado descendentes comuns e descendentes exclusivos descendentes exclusivos, concorra o companheiro sobrevivo com os quais concorra o companheiro sobrevivo.

47 Profª Giselda Hironaka47 Haverá solução?  Os possíveis caminhos hermenêuticos, à busca de solução:

48 Profª Giselda Hironaka48 1ª hipótese todos comunsexclusivos comuns aplicando o inciso I do art. 1790. Identificação de todos os filhos (comuns e exclusivos) como se comuns fossem, aplicando o inciso I do art. 1790.

49 Profª Giselda Hironaka49 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900

50 Profª Giselda Hironaka50 2ª hipótese todos comuns exclusivosexclusivos aplicando o inciso II do art. 1790 Identificação de todos os descendentes (comuns e exclusivos) como se exclusivos fossem, aplicando o inciso II do art. 1790.

51 Profª Giselda Hironaka51 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900

52 Profª Giselda Hironaka52 Observação identificação dos descendentes herdeiroshipótese híbrida ferem o espírito conferido pelo legislador ao dispositivo legal filhos comunsou descendentesexclusivos Estas soluções de identificação dos descendentes herdeiros (hipótese híbrida) não podem prevalecer, pois ferem o espírito conferido pelo legislador ao dispositivo legal aplicável a cada uma das situações, em separado (filhos comuns ou descendentes exclusivos).

53 Profª Giselda Hironaka53 3ª hipótese Composição dos incisos I e II do art. 1790, pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo, comuns ou exclusivos (ofende o caráter constitucional do art. 1834) Composição dos incisos I e II do art. 1790, pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo, comuns ou exclusivos (ofende o caráter constitucional do art. 1834)

54 Profª Giselda Hironaka54 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900.

55 Profª Giselda Hironaka55 Partilha do sub-monte comum (5/9 do monte total = 500) companheiro herdando como filho

56 Profª Giselda Hironaka56 Partilha do sub-monte exclusivo (4/9 do monte total = 400) companheiro herdando meia quota

57 Profª Giselda Hironaka57 Consolidando as quotas havidas em cada um dos sub-montes 83,33 + 44,44 = 127,77  Companheiro: 83,33 + 44,44 = 127,77 83,33  Descendentes comuns: 83,33 88,88  Descendentes exclusivos: 88,88

58 Profª Giselda Hironaka58 Qual a principal imperfeição desta 3ª solução? art. 1.834 Os filhos recebem quotas desiguais, o que desatende ao art. 1.834 e aos ditames constitucionais.

59 Profª Giselda Hironaka59 Sugestões legislativas de alteração dos dispositivos do Código Civil de 2002, na intenção de suprir as problemáticas lacunas do legislador, mas também de instalar (como constitucionalmente deve ser) a equalização do cônjuge e do companheiro, no Direito de Família e no Direito das Sucessões.

60 Profª Giselda Hironaka60 Supressão do art. 1790

61 Profª Giselda Hironaka61 Alteração do art. 1829 Art. 1.829 – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: Art. 1.829 – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, desde que o regime de bens do casamento fosse o da comunhão parcial de bens, e desde que houvesse bens particulares do falecido, sobre os quais incidirá a referida concorrência; ou em concorrência com o companheiro sobrevivente, acerca dos bens que fossem exclusivos do falecido, não pertencentes ao acervo comum onerosamente adquirido na constância da união estável. I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, desde que o regime de bens do casamento fosse o da comunhão parcial de bens, e desde que houvesse bens particulares do falecido, sobre os quais incidirá a referida concorrência; ou em concorrência com o companheiro sobrevivente, acerca dos bens que fossem exclusivos do falecido, não pertencentes ao acervo comum onerosamente adquirido na constância da união estável. II – Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou com o companheiro sobreviventes. II – Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou com o companheiro sobreviventes. III – ao cônjuge ou ao companheiro sobreviventes. III – ao cônjuge ou ao companheiro sobreviventes. IV – (...) IV – (...)

62 Profª Giselda Hironaka62 Alteração do art. 1832 Art. 1.832: Art. 1.832: Inserir o companheiro no caput do artigo, ao lado do cônjuge. Inserir o companheiro no caput do artigo, ao lado do cônjuge. Inserir um parágrafo único nesse artigo com a intenção de solucionar o problema da hipótese híbrida, assim redigido: Inserir um parágrafo único nesse artigo com a intenção de solucionar o problema da hipótese híbrida, assim redigido: Se a concorrência do cônjuge ou do companheiro se produzir exclusivamente em relação a herdeiros dos quais sejam ascendentes, ser-lhes-á deferida, ao menos, a quarta parte do acervo de bens sobre o qual incidir a referida concorrência. Se a concorrência do cônjuge ou do companheiro se produzir exclusivamente em relação a herdeiros dos quais sejam ascendentes, ser-lhes-á deferida, ao menos, a quarta parte do acervo de bens sobre o qual incidir a referida concorrência.

63 Profª Giselda Hironaka63 Alteração do art. 1831 Art. 1.831: Art. 1.831: Para acrescentar o companheiro na previsão do direito real de habitação Para acrescentar o companheiro na previsão do direito real de habitação Art. 1.845: Art. 1.845: Inclusão do companheiro na categoria dos herdeiros necessários ao lado dos descendentes, dos ascendentes e do cônjuge. Inclusão do companheiro na categoria dos herdeiros necessários ao lado dos descendentes, dos ascendentes e do cônjuge.