Fontes do direito tributário O QUE É FONTE DO DIREITO TRIBUTÁRIO ? Paulo de Barros Carvalho – “Focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados.

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1 Fontes do direito tributário O QUE É FONTE DO DIREITO TRIBUTÁRIO ? Paulo de Barros Carvalho – “Focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas”. Luciano Amaro – “ Fontes são os modos de expressão do direito. Nos sistemas de direito escrito, como o nosso, a fonte básica do direito é a lei, em sentido lato.... a doutrina e jurisprudência exercem também, o trabalho construtivo do direito.... os costumes, que como prática reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, compõem as “normas complementares” das leis tributárias.” 1

2 Fontes do direito tributário PORQUE O ESTUDO DAS FONTES? O estudo das fontes nos remete obrigatoriamente a pergunta: “como é constituído, de onde vem o mundo jurídico?” Doutrina, Jurisprudência, Costumes ou até mesmo a Lei. São fontes do direito ? Tal posicionamento nos permitirá operar com as fontes como algo diferente do direito posto, evitando a noção corriqueira de fonte como sendo o próprio direito por ele mesmo criado”. PBC 2

3 Conceitos Importantes O que dá validade ao ato de criação? Legitimidade do órgão que a expediu Procedimento válido Então, a hierarquia superior ou inferior de uma norma jurídica dependerá de quem a criou. Validade, VIGÊNCIA, EFICÁCIA 3

4 VEÍCULOS INTRODUTORES DE NORMAS FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL É veículo introdutor de norma jurídica de cunho constitucional. Matéria efetivamente constitucional: Organização do poderes do estados e direitos e garantias fundamentais Formalmente constitucional: o Brasil adotou o conceito formal, ou seja, só é constitucional o que estiver inserido na C.F C.F/88 é escrita, rígida, promulgada, consolidada, analítica.  4

5 VEÍCULOS INTRODUTORES DE NORMAS FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: o poder constituinte e as constituições anteriores O poder constituinte pode ser: Originário (inicial, incondicional e autônomo) Derivado (subordinado, condicional) Decorrente (Constituições dos estados) As constituições anteriores: A nova constituição “faz desaparecer” totalmente a constituição antiga e as leis incompatíveis. Represtinação se admite no Brasil ?  5

6 VEÍCULOS INTRODUTORES DE NORMAS FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: e o direito tributário. Fixa competência tributária; Fixa princípios básicos da tributação e normas nucleares pertinentes aos tributos; Trata de imunidade tributária; Delimita repartição de receitas; Entre outros assuntos....... É O PONTO DE PARTIDA DO SUBSISTEMA JURÍDICO TRIBUTÁRIO 6

7 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Classificação: - Privativa : Aquela autorização dada a um ente e, somente este ente, pode tributar. Art. 153, CF - impostos da União. Há proibição da tributação: internacional: dois países tributam o fato; interna: ocorre só em federação e há bitributação. O Direito Tributário Brasileiro dificilmente possibilita a bitributação em que, dois entes políticos tributam o mesmo fato. 7

8 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Classificação das competências: - Comum : É aquela que não sofre divisão na CF. É o caso da taxa e da contribuição de melhoria, art.145, CF. Só pode cobrar taxa aquele ente que prestou serviço. A União, Estados, Municípios, só podem tributar se tiverem competência para prestar serviço. Há divisão de serviços na CF que podem ser tributados. 8

9 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Classificação das Competências: - Residual : a União é a única que a detém. Art.154, CF, I – Art. 194, §4º, CF. - Extraordinária : a União tem competência para tributar em casos extraordinários, art. 154, II, CF. Esta situação é momentânea. 9

10 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Características ( Carraza ) - Indelegável : A CF estabelece a competência da União. A União não pode delegar competência. Somente o ente contemplado pela Cf pode exercer a competência tributária: competência tributária - competência para instituir; capacidade - competência para cobrar. 10

11 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Características: Parafiscalidade: É a situação em que se delega a capacidade tributária ativa e se autoriza a permanência do que for arrecadado nos cofres da pessoa que arrecadou. Ex: anuidade da OAB. - Inalterável : Não podem ser alteradas as condições estabelecidas pela CF em matéria tributária. 11

12 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Características - Facultativa : O ente investido de competência não tem obrigação de instituir e/ou cobrar tributos. Ex: imposto sobre grandes fortunas. Exceção: ICMS - imposto de competência dos Estados e que gera guerra fiscal. Os benefícios em matéria de ICMS têm que ser autorizados em conjunto com os Estados. Neste caso do ICMS, é o único caso em que deve obrigatoriamente, ser instituído o tributo. 12

13 Competência: PRODUTORES DE NORMAS - FONTE Características - Irrenunciável : A competência não pode ser renunciada. Se está na CF, não há como abrir mão. - Incaducável : A pessoa não é obrigada a instituir e também, não há prazo. Legalidade : Não é a CF que vai criar tributo. Quem institui os tributos é a lei. (art.150, I, CF). No Direito Tributário deve haver o estrito respeito ao princípio da legalidade. A fonte do direito tributário é a lei e tão somente, a lei. 13

14 PROCESSO LEGISLATIVO: EMENDAS À CONSTITUIÇÃO FEDERAL É o veículo introdutor de norma jurídica constitucional, modificativa – Poder constitucional derivado (subordinado e condicionado) LIMITAÇÕES : Limitação formal: processo legislativo – dois turnos em cada Casa do Congresso com 3/5 dos votos favoráveis (art. 60§2°) Limitação circunstancial: intervenção federal, estado de defesa ou de sítio (art. 60§1°) Limitação material: refere-se a matéria – Cláusulas pétreas (art. 60§4°)  Limitação temporal: art. 3° ADCT  Exemplos: EC 29/00 – IPTU progressivo, EC 33/01 – CIDE combustível, EC 32/02 – CIP... 14

15 PROCESSO LEGISLATIVO: PROCESSO LEGISLATIVO: Lei complementar e Ordinária Fases: Fase da Iniciativa – quem apresenta a lei: membros do congresso nacional, STF, Tribunais Superiores, Procurador geral da república, e o Presidente da República. E ainda, os cidadãos. 15

16 PROCESSO LEGISLATIVO: Fase constitutiva – uma vez apresentada o projeto, haverá ampla discussão e votação sobre a matérias nas duas casas Deliberação parlamentar – comissões, votação  Quorum : maioria simples – art 47cf, maioria qualificada -absoluta, 3/5 e 2/3. Deliberação Executiva – sanção (expresso ou tácito; total ou parcial) ou veto. 16

17 PROCESSO LEGISLATIVO: Fase complementar – promulgação (declaração que a lei existe e deve ser  cumprida) * sobre lei acabada. Publicação (notoriedade) QUORUM (maioria simples, absoluta) 17

18 PROCESSO LEGISLATIVO: Normas gerais do direito tributário: - Dicotômica (Paulo Carvalho) : lim. ao poder trib. / conflitos comp. - Tricotômica ( Ives Gandra) : lim. ao poder trib. / cof. comp. / estabelecer normas gerais. Essa polêmica sobre emissão de lei complementar, ainda persiste. Com a CF 88, a problemática foi tratada no art. 146, CF e em incisos separados e, por isso, dizia-se que a posição tricotômica prevaleceu. 18

19 Correntes dicotômica na aplicação das normas gerais de direito tributário A chamada de “dicotômica”, pauta-se numa compreensão sistemática, dizia que o dispositivo em análise teria apenas uma finalidade: as leis complementares serviriam para veicular unicamente normas gerais de direito tributário, que exerceriam duas funções: a)dispor sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes, e b)regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. 19

20 PROCESSO LEGISLATIVO: Os defensores da teoria dicotômica afirmam que, se a União dispuser sobre normas gerais, poderá ser ferido o princípio federativo, podendo fazer a União, o que quiser em matéria tributária. Então, viu-se que a visão dicotômica ganhou força na doutrina mais acautelada, pois o Estado não precisa esperar manifestação legislativa da União para poder tributar ( princípio da autonomia ). 20

21 PROCESSO LEGISLATIVO: LEIS COMPLEMENTARES São veículos introdutores de normas jurídicas que tem o condão de complementar ou integrar a Constituição Federal. Apenas quando a C.F exige expressamente. Quorum qualificado : maioria absoluta É a “exceção” no direito tributário 21

22 2) NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA Constitucionalização do Direito Tributário É tradição no Direito Tributário Brasileiro. Desde a CF de 1851 há previsão sobre direito tributário. Há o reflexo da preocupação do constituinte e legislador no sentido de limitar o poder de tributar. A previsão constitucional é reflexo da preocupação em frear a atividade do legislador. 22

23 PROCESSO LEGISLATIVO: LEIS COMPLEMENTARES: direito tributário Lei complementar “federal” e direito tributário, alguns casos : Empréstimo compulsório – art. 148, I e II Imposto sobre herança e doações – art. 155, I Definição de serviço de qualquer natureza – art. 156, III 23

24 PROCESSO LEGISLATIVO: LEIS COMPLEMENTARES: Fixas alíquota máxima e mínima do ISS – art. 156, §3°, I e II Imposto sobre grandes fortunas, definição do que seja grande  fortuna – art. 153, VII Outras contribuições sociais além das previstas art. 195 – art.  195 §4° Lei complementar “Nacional” e direito tributário: Fixas normas gerais – art. 146  24

25 PROCESSO LEGISLATIVO: O art. 146 CF Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; I II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários 25

26 PROCESSO LEGISLATIVO: c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Parágrafo único. 26

27 PROCESSO LEGISLATIVO: A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) ( LC 123/06) 27

28 PROCESSO LEGISLATIVO: LEI ORDINÁRIA São as leis comuns, é o veículo mais apto a trazer RMIT (norma jurídica de incidência tributária – criação do tributo) “É o instrumento por excelência da imposição tributária.” Carrazza Quorum: maioria simples Assim, quando a CF utiliza o termo “LEI”, pura e simplesmente, sem qualquer adjetivação refere- se a LEI ORDINÁRIA 28

29 PROCESSO LEGISLATIVO: LEI ORDINÁRIA LEI COMPLEMENTAR Diferenças: Material – somente pode ser objeto de lei complementar aquele assunto previsto na CF, enquanto todas as demais devem ser veiculadas por lei ordinária Formal – L. C – maioria absoluta (art. 69), L.O – maioria simples  (art45) Existe hierarquia entre lei ordinária e lei complementar? 1° corrente: Sim, em virtude do quorum - Alexandre de moraes e Paulo de Barros Carvalho 2° corrente: Não, o que tem é competências diferentes – José Arthur de lima e Marcelo Neves. 29

30 NATUREZA JURÍDICA DO CTN O Código tributário Nacional (Lei 5.172/66) foi criado como Lei Ordinária. A CF de 67 elevou o CTN ao patamar de LEI COMPLEMENTAR ( recepção). A CF/ 88 também recepcionou o CTN como LEI COMPLEMENTAR. Assim, O CTN tem natureza de LEI COMPLEMENTAR 30

31 MEDIDA PROVISÓRIA São veículos introdutores de normas, que deveriam vir por lei ordinária. Porém, não o são porque são introduzidas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência. Valem por 60 dias, prorrogada por mais 60 dias, uma única vez. Se não votada perde sua eficácia desde a edição – e nesse caso o Congresso disciplina por decreto legislativo (ex tunc ou ex nunc). Certas matérias não podem ser veiculadas por MP – ex. L.C 31

32 MEDIDA PROVISÓRIA: direito tributário Embora a doutrina se mostre ao contrário a jurisprudência, STF, vem admitindo o uso de M.P em matéria tributária, inclusive para instituição de Impostos. (Agra. 236. 976, RE 138. 284) Deve ser convertido em lei ordinária e obedecido os princípios da anterioridade. 32

33 LEIS DELEGADAS Veículos introdutores de normas jurídicas quando há formal pedido do Presidente da República ao Congresso nacional e concessão por resolução, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. No Direito tributário utiliza-se mais para tratar de prazos, formalidades, processos de infração, etc.. 33

34 DECRETO LEGISLATICO Situa-se no mesmo patamar das Leis ordinárias. Quorum: maioria simples Não tem sanção ou veto No direito tributário sua função primordial é aprovar tratados e convenções internacionais. Assim, só produzirão efeitos a partir da data da publicação do decreto legislativo 34

35 RESOLUÇÃO De competência privativa do SENADO FEDERAL e da CÂMARA DOS DEPUTADOS. Não é submetido a Sanção em veto. Somente o SENADO tem competência de editar resolução em matéria tributária: Ex. Fixação de alíquota (e não criação) de alíquota máxima e  ou mínima de tributos – ICMS 35

36 Tratados e convenções internacionais O Código Tributário Nacional estabelece que os tratados e conven­ções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha (art. 98). Há evidentemente impropriedade terminológica na disposição legal.` 36

37 Tratados e convenções internacionais O que ela pretende dizer é que os tratados e convenções interna­cionais prevalecem sobre a legislação interna, seja anterior ou mesmo pos­terior. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, por maioria de votos pela prevalência de lei ordinária posterior ao tratado (RTJ 83/809). 37

38 Tratados e convenções internacionais Se o tratado garantia uma isenção, que foi excluída pela lei interna, terá direito a uma indenização, que se tiver o seu valor bem fixado corres­ponderá, pelo menos, ao valor da isenção que deixou de ter assegurada. 38

39 Tratados e convenções internacionais Constituem os tratados internacionais valioso instrumento para a disciplina das relações tributárias com implicações no âmbito internacional. A propósito de renda, por exemplo, o Brasil já celebrou diversos tratados visando a evitar a evasão de tributo e a bitributação internacional. Tam­bém no que se refere ao imposto de importação tem o Brasil participado de alguns tratados internacionais, como o da ALALC e do GATT. Os tratados internacionais, como as leis, são interpretados, aplican-do-se-lhes as regras e princípios do Direito Internacional, além das regras comuns de hermenêutica. 39

40 Decretos e regulamentos O conteúdo e o alcance dos decretos, segundo disposição expressa do CTN, restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados, o conteúdo e o alcance, de acordo com as regras de inter­pretação que estabelece (art. 99). 40

41 Decretos e regulamentos No âmbito de nossa disciplina as palavras decreto e regulamento po­dem ser tomadas como sinônimas. O decreto é ato do Chefe do Poder Executivo, enquanto o regulamento é ato a este encaminhado pelo Ministro de Estado da área respectiva, no caso de tributação pelo Ministro da Fazen­da, e aprovado por decreto. Na prática a diferença é apenas de forma. 41

42 Decretos e regulamentos Em matéria tributária o regulamento tem grande importância. Ele se presta para a consolidação, em texto único, de diversas leis sobre um tri­buto, além de estabelecer regras relativas a obrigações acessórias. Como em matéria tributária não existe espaço para o regulamento au­tônomo, qualquer regra de decreto, ou de regulamento, que não seja mera explicitaçào do que determina a lei, nem se limite a fixar os meios e for­mas de execução desta, é inválida. 42

43 Normas complementares As normas complementares são, formalmente, atos administrativos, mas materialmente são leis. Assim se pode dizer que são leis em sentido 43

44 Normas complementares a) Os atos normativos das autoridades administrativas, vale dizer, as portarias, ordens de serviço, instruções normativas, e outros semelhantes. 44

45 Normas complementares b) As decisões administrativas a que a lei atribua eficácia normativa, vale dizer, as decisões proferidas por órgãos singulares ou coletivos incumbidos de julgar administrativamente as pendências entre o fisco e os contribuintes, desde que a lei atribua a essas decisões valor de norma. Des­tacam-se atualmente, nessa categoria, os denominados pareceres normativos emitidos pela Coordenação do Sistema de Tributação do Ministério da Fazenda, órgão incumbido de unificar a interpretação da legislação tri­butária, mediante solução de consultas. 45

46 Normas complementares c) As práticas reiteradas das autoridades administrativas. Elas representam uma posição sedimentada do fisco na aplicação da legislação tributária e devem ser acatadas como boa interpretação da lei. Se as autori­dades fiscais interpretam a lei em determinado sentido, e assim a aplicam reiteradamente, essa prática constitui norma complementar da lei. De certo modo isto representa a aceitação do costume como fonte do Direito. O CTN não estabelece qualquer critério para se determinar quando uma prá­tica deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, devendo-se, todavia, entender como tal uma prática repeti­da, renovada. Basta que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere reiterada. 46

47 Normas complementares d) Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Esses convênios estabelecem normas que, em princípio, só vinculam as partes convenentes. Para cumprir a obrigação assumida, estas devem legislar, se for o caso. De qualquer modo, valem desde logo as disposições dos convênios como normas complementares, que em certos casos podem ser de grande valia na interpretação das leis pertinentes à matéria nos mesmos tratada. Os arts. 199, 213 e 214 do CTN cogitam desses convênios. 47

48 Normas complementares É certo que muitas vezes a Administração Tributária diz, em norma infralegal, coisa que contraria a lei. Neste caso, o interessado poderá ar-güir a ilegalidade da norma complementar, em ação judicial, sem prejuízo da competência que tem o Congresso Nacional para sustar os atos norma­tivos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, prevista no art. 49, inciso V, da Constituição Federal. 48

49 Wittgenstein: “Os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo.” A linguagem do direito é diferenciada. O objeto real nunca é captado na sua integridade. Paulo Barros Carvalho: “Cada objeto é identificado segundo o conhecimento do agente”. A lei é a mesma, o que irá diferenciar é o conhecimento do mundo jurídico. 49

50 A função do cientista jurídico não é apenas descrever a realidade, mas também, construí-la. Há várias visões do direito e, por isso, não há verdades plenas no direito. 50

51 Sistema Jurídico a) Sistema de Direito Positivo x Sistema de Ciência do Direito: Não são os mesmos sistemas. A ciência do direito constrói o sistema jurídico. b) Texto de lei e Norma Jurídica: Norma jurídica é o juízo extraído da leitura do texto de lei. Texto de lei e norma jurídica não são a mesma estrutura. c) Normas, Regras e Princípios: Normas não são apenas regras de estruturação. As normas hoje se dividem: normas-regras; normas-princípios 51

52 NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA 1) Norma e Sistema Norma enquanto Imperativo Categórico Posição Inicial de Kelsen Com isso, Kelsen construi uma posição em que o elemento mais importante para o Direito é a sanção. O direito existe para sancionar condutas. Entretanto, Kelsen foi criticado por se preocupar apenas com o ilícito. 52

53 NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA Teoria Egológica (Carlos Cossio) O direito se preocupa com a conduta, em todas as suas possibilidades. Dado fato - resultado é conduta; se é lícita ou não, ficará para análise posterior com a sanção. 53

54 Posição Posterior de Kelsen Mantém a postura que erige a sanção, a conduta ilícita como juízo hipotético. No entanto, afirma Kelsen, que a norma jurídica é, em si, um imperativo. O que seria o juízo sobre a norma é a proposição jurídica (juízo hipotético), ou seja, juízo da ciência do direito ao ler a norma. Para Kelsen, norma era o atual texto d lei e as normas atuais eram as proposições jurídicas. 54

55 Tipos de Normas Norma secundária estabelece o que não deve fazer (conduta), enquanto que a norma primária, é a sanção para o não cumprimento da conduta exigida. A norma primária é auxiliada pela secundária. Essa teoria é vista por Cossio, como: - endonorma – prescreve conduta devida; - perinorma – estabelece sanção pelo não cumprimento da conduta. 55

56 Normas Tributárias De conduta : São aquelas que estabelecem como devem ser realizadas as condutas; prescrevem comportamentos. De estrutura : são aquelas que existem para regular a produção de normas. Aí se encaixam os princípios jurídicos. No caso do Direito Tributário há outra terminologia. 56

57 Normas tributárias: Sentido amplo : são as normas de estrutura, de organização. Princípios tributários, normas de fiscalização e arrecadação. Sentido restrito : são as normas de conduta; normas que estabelecem pagamento de tributo. 57