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PublicouMateus Laranjeira da Mota Alterado mais de 8 anos atrás
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Fontes do direito tributário São Paulo, 23 de setembro de 2009 Profª. Aurora Tomazini de Carvalho Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário Escola Paulista de Direito
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CF B ------------------------------ --------------------------------- --------------------------------- --------------------------------- --------------------------------- --------------------------------- ------ LEI A ----------------------------- -------------------------------- -------------------------------- -------------------------------- -------------------------------- -------------------------------- ----------- LEI B ------------------------------ --------------------------------- --------------------------------- --------------------------------- --------------------------------- --------------------------------- ------------ direito positivo Ciência do Direito Linguagem social descreve prescreve H C LEGISLADOR PAULO DE BARROS CARVALHO H C, H C, H C... Direito positivo, Ciência do Direito e realidade social
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O direito positivo como texto CF B --------------------------------- ------------------------------------ ------------------------------------ ------------------------------------ ------------------------------------ ------------------------ LEI A -------------------------------- ----------------------------------- ----------------------------------- ----------------------------------- ----------------------------------- ---------------------------- LEI B --------------------------------- ------------------------------------- ------------------------------------- ------------------------------------- ------------------------------------- -------------------------- S1 - Plano de Expressão (enunciados prescritivos) leitura faturamento, renda, proprietário, lucro interpretação S2 - Plano Proposicional (significações isoladas) H C S3 - Plano Normativo (normas jurídicas) N1 N2 v N3 N4 S4 - Plano de Sistematização (relação entre normas)
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Fontes do direito na doutrina jurídica Kelsen – fonte do direito é o próprio direito conceitos que influenciam a criação do direito (ex: normas morais, princípios políticos, doutrina) Recasens – todo direito tem como única fonte a vontade do Estado Norberto Bobbio – fatos ou atos indispensáveis pelo ordenamento para produção de normas jurídicas (diretas – lei; indiretas – costumes, sentença, autonomia privada). Maria Helena Diniz – materiais e formais materiais – fatos que dão o conteúdo das normas jurídicas (fenômenos sociais e dados extraídos da realizada social e juridicizados pelo direito) formais – formas pelas quais o direito positivo se manifesta (lei, costume, jurisprudência, doutrina, tratados internacionais e princípios) estatais e não-estatais
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primárias e secundárias Miguel Reale – processo ou meios em virtude dos quais as regras se positivam no contexto de uma estrutura normativa. Paulo Dourado Gusmão – fontes de cognição e fontes de produção de cognição – meios de conhecimento do direito (= fontes formais) matérias de conteúdo jurídico (= fontes materiais) de produção – as que constituem normas jurídicas (Constituição; leis; regulamentos) - legal – expressão do poder estatal de legislar (ex: lei) - consuetudinária – resultante do poder social (ex: costumes) - jurisdicinoal – procedente do poder judiciário (ex: jurisprudência) - negocial – vinculada ao poder dos particulares (ex: contratos) crítica à fonte material – estudo sociológico (não-jurídico)
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Fontes do direito e análise jurídica Que é fonte? Que é direito? “o nascedouro do direito altera-se de acordo com a Ciência que o investiga” (Tárek Moyses Moussallem – Fontes do Direito Tributário p. 118) Sociológica Histórica Psicológica Política Antropológica Análise jurídica: “Juridicamente, como nascem os textos que compõem o direito positivo?”
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Enunciação como fonte do direito Partindo da premissa de que o direito positivo é um corpo de linguagem que se materializa na forma de um conjunto de enunciados prescritivos, a resposta da pergunta: “de onde provém o direito?”; só pode ser uma: “da atividade produtora de enunciados” Jurídico Não jurídico Lei Ato particular Ato administrativo Constituição Federal Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade
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A enunciação Enunciação – acontecimento de ordem social, regulado juridicamente que se consubstancia na conjunção de três fatores: (i) um ato de vontade humano (ii) a realização de um procedimento específico (iii) por um agente competente Importância do estudo das fontes: permite-nos verificar se os enunciados foram produzidos de acordo com as normas que fundamentam juridicamente sua criação e identificar os vícios da atividade produtora que, se existentes põem em risco a aplicação e permanência no sistema dos enunciados por ela produzidos. “A existência de todo enunciado jurídico pressupõe um ato de vontade e a realização de certos procedimentos por parte de uma pessoa competente, ambos determinados pelo sistema”
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Dicotomia das fontes formais e materiais Tradição: fontes materiais (ser); fontes formais (dever ser) - Fonte material: enunciação - Trialidade de acepções: (a) documento normativo – texto (suporte físico) (b) normas por ele veiculadas (c) veículo introdutor de tais normas – instrumento normativo estipulado pelo ordenamento como apto a inserir normas jurídicas no sistema (fonte formal) - Fonte formal: fórmulas que a ordem estipula para introduzir regras no sistema (i) regras de produção (norma de superior hierarquia) (ii) forma como as regras são inseridas e se apresentam (ex: Constituição; emendas à Constituição; leis, decretos; regulamentos; sentenças; contratos) - Fonte material como única fonte do direito
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Lei, costume jurisprudência e doutrina como fontes do direito Lei: não cria direito, ela é o próprio direito. As normas jurídicas não derivam de outras normas, dependem de um ato de vontade humano para existirem como tal e ingressarem no sistema jurídico. Costume: enquanto acontecimento social pode servir de motivação para a criação de normas, mas não é fonte do direito, pois nada modifica juridicamente sem a existência de uma enunciação que o constitua como enunciado jurídico. enquanto valor cultural influencia a interpretação dos enunciados, mas não tem o condão de criá-los ou alterá-los. práticas reiteradas da administração – art. 100, III do CTN Jurisprudência: enquanto conjunto de decisões judiciais uniformes, emanadas por um tribunal é resultado da atividade jurisdicional, ou seja, de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judiciário. Não é fonte do direito, ela é o direito (i.e. o direito dos tribunais – normas individuais e concretas). Doutrina: sua função é informar sobre o direito e não modificá-lo, por isso mesmo é que não pode ser tomada como fonte do direito.
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Documento normativo como ponto de partida para o estudo das fontes Dois tipos de enunciados: (i) enunciação-enunciada (ii) enunciado- enunciado Enunciação-enunciada: “são os enunciados, presentes no documento normativo, que informam sobre o processo, o motivo, o local, as datas e os agentes participantes da atividade enunciativa” - Só temos acesso ao produto Utilidade? É fonte do direito? Enunciado-enunciado: “composto por todos os demais enunciados que não nos remete à instância da enunciação”. A enunciação-enunciada constitui como jurídico o fato da enunciação
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Que é veículo introdutor? Direito positivo como conjunto de normas jurídicas - Veículo introdutor como norma jurídica: “As normas ingressam no sistema sempre aos pares: (i) norma introduzida; e (ii) norma introdutora” Antecedente – “dado o fato do processo legislativo n° x, promulgado pelo Presidente da República y, em Brasília, na data z e publicado no canal w, na data t”; deve ser; Conseqüente – “o dever de todos os membros da sociedade aceitar os enunciados produzidos neste processo, como parte integrante do sistema e o direito subjetivo dos agentes competentes de que todos os aceitem como jurídicos” - Norma jurídica geral e concreta
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processo legislativo (fato social) 23 de maio 2003 ENUNCIAÇÃO (processo - fonte) LEI (produto - documento normativo) Lei n.º x/03 O Presidente da República faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: art.1º..................... I............................. § 1º........................ § 2ª......................... art. 2ª...................... art. 3º..................... Brasília, 23 de maio de 2003 Luiz Inácio Lula da Silva ii) enunciado-enunciado Interpretação NORMAS INTRODUZIDAS (gerais e abstratas) NORMA INTRODUTORA (geral e concreta – veículo introdutor) i) enunciação-enunciada i) (Dado o fato do Congresso Nacional ter decretado, o Presidente da República promulgado, em Brasília no dia 23 de maio de 2003 e o Diário Oficial publicado em 07 de junho de 2003) (A juricidade dos enunciados produzidos por este processo) A (deve ser) C FATO JURÍDICO (enunciação) NORMAS DE PRODUÇÃO CONSTITUIÇÃO FEDERAL
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Classificação dos veículos introdutores quanto ao caráter inaugural das normas que veiculam: - Primários: (de sobreposição) Constituição; Emendas à Constituição; (de sub- posição) Leis Complementares; Lei Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas Provisórias; Decretos-Legislativos; Resoluções (i) Legislativo; (ii) Judiciário; (iii) Executivo; (iv) Particular - Secundários: decretos regulamentares; instruções ministeriais; circulares; portarias; ordens de serviço; atos administrativos estabelecidos em função administrativa ou jurisdicional; atos normativos dos particulares quanto a autoridade competente que os criou: quanto ao ente federativo que os criou: (i) Da União; (ii) Federal; (iii) Estaduais e do DF; (iv) Municipais
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Hierarquia dos veículos introdutores “o direito estrutura-se em uma hierarquia de veículos introdutores, em virtude da hierarquia do seu órgão produtor, em cujo cume encontramos a Assembléia Constituinte, na condição de órgão-fonte superior, descendo verticalmente a ‘pirâmide’ do direito positivo até aos órgãos encarregados de expedir os derradeiros comandos normativos”. Hierarquia das Leis Complementares duas funções distintas (i) servir de fundamento para outros atos normativos (ex: art. 59, parágrafo único e 146 III da CF); ou (ii) realizar missões constitucionais próprias, independentemente da edição de outras normas (ex. art. 154, I da CF) lei complementar aparece como hierarquicamente superior à lei ordinária, quando lhe serve de fundamento jurídico, noutros casos descabe falar em hierarquia, quando ambas fundamentam-se diretamente no texto constitucional.
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