E XPLICANDO O PRESENTE : O CENÁRIO INTERNACIONAL E A PROMULGAÇÃO DO CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL DE 1996 D A P OLÍTICA EXTERNA À P ROPRIEDADE I NTELECTUAL.

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1 E XPLICANDO O PRESENTE : O CENÁRIO INTERNACIONAL E A PROMULGAÇÃO DO CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL DE 1996 D A P OLÍTICA EXTERNA À P ROPRIEDADE I NTELECTUAL Denis Borges Barbosa

2 B IBLIOGRAFIA Propriedade Industrial e tecnologia nos anos 80: uma visão pessoal, em http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novi dades/anos80.pdf Propriedade Industrial e tecnologia nos anos 80: uma visão pessoal Propriedade Industrial e tecnologia nos governos FHC e Lula: uma visão pessoal, http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novi dades/fhcelula.pdf Propriedade Industrial e tecnologia nos governos FHC e Lula: uma visão pessoal http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novi dades/fhcelula.pdf DRAHOS, THE GLOBAL GOVERNANCE OF KNOWLEDGE: PATENT OFFICES AND THEIR CLIENTS

3 A ERA DE B ANDUNG Reunião de 1955 em Bandung, the non- aligned countries The Conference declared its full support of the principle of self-determination of peoples and nations as set forth in the Charter of the United Nations and took note of the United Nations resolutions on the rights of peoples and nations to self-determination, which is a pre-requisite of the full enjoyment of all fundamental Human Rights. Le Figaro….. Although politically divided, the states represented in Bandung are, however, much closer in their desire to put an end to the domination of the white man.

4 I GUALDADE SUBSTANTIVA The U.S. Supreme Courts decision in Brown v. Board of Education has influenced civil rights and antidiscrimination laws beyond the borders of the United States. (http://home.law.uiuc.edu/lrev/publications/2000s/2006/2006_3/Hepple.pdf) Over time, however, the connection between legal equality and substantive equalitythese two threads in the Brown decision that were wrapped up in the broad concept of equitybegan to merge. Legal equality was increasingly viewed as the means by which to reach the end of substantive equality. KERMIT L. HALL, http://law.marquette.edu/lawreview/Fall%202005/Hall.pdf

5 A DENÚNCIA BRASILEIRA DO SISTEMA DE PATENTES Na Assembléia Geral da ONU, o delegado brasileiro pergunta: o sistema de patentes tem alguma importância para os países em desenvolvimento?

6 O QUE A N OVA O RDEM E CONÔMICA M UNDIAL CONSEGUIU A mudança no GATT para fornecer um Sistema Geral de Preferências (para os países do terceiro mundo) (Usada como meio para obter um bom comportamento) O Copyright licença obrigatória nos Convenção de Berna (para os países do terceiro mundo) (complexo, o que não foi utilizado) Código de Conduta da UNCTAD para Transferência de Tecnologia (1974 - nunca terminou) A alteração da Convenção de Paris para alcançar uma igualdade substancial (1980 - terminou abruptamente em 1981, para nunca mais ser reiniciado)

7 CODETOT E A N OVA O RDEM E CONÔMICA I NTERNACIONAL (NOE) Acordo sobre Transferência de Tecnologia que se negociava dentro do escopo da Nova Ordem Econômica Internacional (Código de Conduta – CODETOT). Esse Acordo foi negociado de 1975 até provavelmente dez anos depois, num exercício que jamais chegou a cabo. A contextualização dentro da chamada Nova Ordem Econômica Internacional coloca esse tipo de Acordo na perspectiva de uma demanda dos países em desenvolvimento, para que à época se denominava o Grupo dos 77 (setenta e sete). Havia, em meados dos anos 70 (setenta), uma retórica, ou política de negociação - ou pelo menos de abertura de espaço - para este tipo de demanda. E este Acordo vinha a ser um dos pontos-chaves do discurso.

8 NOE E A MUDANÇA DA CUP O segundo elemento desse discurso, anunciado pelo Grupo dos 77), era a modificação da Convenção de Paris de 1883. Em fevereiro de 1980 houve a primeira Conferência Diplomática de Negociação do que seria a versão Genebra da Convenção de Paris. O exercício, à época, começou com um embate muito marcado entre a posição americana que não aceitava a pretensão do Grupo dos 77, e a do Grupo B, ou seja, dos países socialistas, e da Europa, os países do lado europeu que, não exatamente aceitando, deixavam os Estados Unidos assumir o papel do homem mau.

9 NOE E A MUDANÇA DA CUP A política sensível no INPI à época era de um discurso nacionalista, estatista, desenvolvimento ao gênero de substituição de importações, e a própria implementação das políticas públicas do INPI seguia esse conjunto de critérios. O resultado da falência da política do Grupo dos 77 na propriedade intelectual, de várias formas, conduziu os Estados Unidos em particular, enfim, os países da OECD, ao deslocamento do exercício das políticas relativas à propriedade intelectual do campo da OMPI, para o GATT.

10 NOE E A MUDANÇA DA CUP A política do grupo dos 77 já tinha atuado, na década de 60 (sessenta) junto ao sistema de comércio internacional e em parte sido silenciada e controlada, pela instituição do Anexo do SGP. O GATT depois da Rodada Kennedy incluiu o Anexo para países em desenvolvimento, no qual se previa o sistema geral de preferências. Então, vamos dizer assim, com grande sucesso o sistema de comércio já tinha lidado e neutralizado as pretensões dos grupos desenvolvimentistas. O sistema geral de preferências ao mesmo tempo em que criou um mecanismo de incentivo de isonomia substantivo para os países em desenvolvimento, como era um sistema de exceção, deu aos países desenvolvidos um mecanismo de controle comportamental importantíssimo. E através exatamente do sistema geral de preferências é que se instituíram os regimes unilaterais de pressão americana, a partir do governo Sarney.

11 O FIM DA NOE E O UNILATERISMO AMERICANO Uma série de políticas então que estavam sendo desejadas (uma delas chegou a ser implementada. a Lei 7232, a Lei de Informática, na qual se estabeleceu um sistema de controle de entrada no mercado, na verdade, incentivo de saída do mercado específico, um subsetor do mercado de informática. Na verdade, um tipo de institucionalização paralela à Lei de Informática começou a se ensaiar no campo paralelo da indústria química farmacêutica, que viria seguir pela institucionalização o regime que na prática já existia através do Conselho de Desenvolvimento Industrial, o CDI. O CDI controlava acesso ao mercado nacional através de mecanismos tarifários e de renúncia fiscal, mas basicamente, tarifários. Se você tem o poder, como tinha o CDI, de deixar as tarifas para insumos nos píncaros, você viabilizaria a produção nacional de qualquer setor industrial, e particularmente, o setor químico farmacêutico.

12 O FIM DA NOE E O UNILATERISMO AMERICANO Uma série de setores foi alvo de contramedidas meio caras, especificamente o setor calçadeiro, o setor de sucos, entre outros, que receberam uma suspensão dos benefícios do sistema geral de preferências, o que foi extremamente daninho para tais indústrias. E nisso, causando um conflito interno de interesse entre as empresas de capital nacional, que era exatamente o propósito americano.

13 O FIM DA NOE E O UNILATERISMO AMERICANO Uma série de políticas então que estavam sendo desejadas (uma delas chegou a ser implementada. a Lei 7232, a Lei de Informática, na qual se estabeleceu um sistema de controle de entrada no mercado, na verdade, incentivo de saída do mercado específico, um subsetor do mercado de informática. Na verdade, um tipo de institucionalização paralela à Lei de Informática começou a se ensaiar no campo paralelo da indústria química farmacêutica, que viria seguir pela institucionalização o regime que na prática já existia através do Conselho de Desenvolvimento Industrial, o CDI. O CDI controlava acesso ao mercado nacional através de mecanismos tarifários e de renúncia fiscal, mas basicamente, tarifários. Se você tem o poder, como tinha o CDI, de deixar as tarifas para insumos nos píncaros, você viabilizaria a produção nacional de qualquer setor industrial, e particularmente, o setor químico farmacêutico.

14 TRIP S E A POLÍTICA INICIAL BRASILEIRA O documento de base do período incial das discussões de TRIPs essencialmente dizia que a gente precisava ganhar tempo. A posição brasileira era, para citar um pouco literalmente um texto da época, todo mundo tem direito de ser pirata. Como foi a Suiça, a Alemanha, e os Estados Unidos. O texto termina dizendo que a gente precisa ganhar tempo. E assim foi a política desde o início até 1990 (mil novecentos e noventa) com o texto do Duncken.

15 E A CONSTITUIÇÃO.... Em 1988, era eu procurador geral do INPI, quando me veio a missão: está na hora de fazer a Constituição e redigir o texto. Isso não aconteceu na política de Direito Autoral, em que o texto final resultou de pressões da sociedade civil não organizada, mas antes desorganizada. No caso da propriedade industrial houve direcionamento, discussão. E um dos elementos que eu coloquei deliberadamente, para a gente preservar as fórmulas que a gente vem usando desde a primeira Constituição de 1824 (mil oitocentos e vinte e quatro), até para não haver mudanças históricas, mas naquilo que era relevante eu coloquei nela a cláusula de propriedade industrial uma fórmula, uma cláusula final me sentindo desenvolvimentista e em função social. O dispositivo diz: A lei assegurará os autores de inventos industriais, privilégio exclusivo para a sua utilização, assim como as criações industriais, as marcas, as... E aí, termina:...tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento econômico e tecnológico do país.

16 E A CONSTITUIÇÃO A cláusula de propriedade intelectual americana é do texto inicial da Constituição; não é parte da Declaração de Direitos. E Artigo 1º (primeiro), cláusula 8ª (oitava), inciso 8º (oitavo) da Constituição que diz que o Poder Legislativo, o Congresso, poderá - para o progresso das ciências e das artes criar direito autoral, e patentes. Para o progresso das ciências e das artes. Traduzindo progresso de ciências e artes na nomenclatura dos anos 80 vai dar interesse social e desenvolvimento. É exatamente a aplicação do princípio constitucional na cláusula americana. Foi a Suprema Corte que aplicou reiteradamente esse dispositivo dizendo, olha, se você inventar uma lei de patente que não seja para o progresso das ciências e das artes, essa lei é inconstitucional. A Corte já rejeitou leis, nesse sentido porque entendia não compatíveis com a funcionalização constitucional.

17 E A CONSTITUIÇÃO Curiosamente, esta funcionalização da propriedade industrial encontrou um eco -provavelmente por pura sorte: o Artigo 3º (terceiro) da Constituição fixa o desenvolvimento como um dos propósitos básicos da república e uma característica de um direito humano de terceira ou quarta geração. E, especialmente, o Artigo 218 e 219 da Constituição diz que o Estado pode intervir no domínio econômico para estimular a ciência e tecnologia. A ciência, primeiro, para o proveito geral da humanidade; e dois, a tecnologia para os propósitos do setor produtivo nacional e regional. É uma vinculação direta da intervenção do Estado numa função interventiva e indutiva, não a abstenção do Estado que é prescrita pelo Artigo 174 da Constituição - que diz que o Estado em relação ao setor privado não deve atuar.

18 A REUNIÃO DE CARLA HILLS Se você faz sua ação internacional dentro dos parâmetros que lhe foram impostos – não à força – dentro de uma política de comércio internacional, tudo que você dá a mais parece que é despropositado. O que é despropositado? O pipeline. O exemplo do despropósito é uma proposição que os Estados Unidos fez em TRIPS, e foi rejeitado por unanimidade. E nós adotamos. O Conselheiro Otávio Brandelli - na Conferência de 2009 do Itamaraty -menciona uma famosa reunião entre a Carla Hills da US Trade Representative e a ministra da Fazenda do Collor, Zélia, em que o pipeline e uma série de outros elementos foram negociados.

19 A REUNIÃO DE CARLA HILLS Muito embora o texto final da nova lei, depois de uma longa discussão, só viesse a ser consolidado em 96 – lembrando o exercício das situações bilaterais que levaram os Estados Unidos a impor a suspender o sistema geral de preferências em 1988 – essa conversa entre a Carla Hills e a Zélia deu fim ao ciclo do contencioso bilateral americano. Com ela, pactuou-se a solução do problema da demanda imediata de proteção farmacêutica, e mais alguma coisa como processo dessa compensação, no caso: o pipeline. Interessante que caiu o Collor, caiu o seu vice- presidente, e esse tipo de política, que a se julgar testemunho do Brandelli foi formulado em 1990 -, foi implementado na versão final do texto. É uma coisa muito interessante para a gente ter ideia do confronto na política dos anos iniciais do Fernando Henrique em face da política do governo Lula.

20 C OLOR E A NOVA POLÍTICA Como o Código foi mandado ao Congresso

21 O G OVERNO FHC O início do governo Fernando Henrique está marcado para esta série de satisfação dos compromissos tomados no fim da década de 80 e início da década de 90. Ou seja, foi o comprometimento de um conjunto de normas que implementam não TRIPS, mas compromissos que até certo ponto são convergentes com TRIPS ou mesmo de interesses que levaram à TRIPS, o caso por exemplo da posição patrimonialista americana.

22 O G OVERNO FHC Qual é a explicação em termos de qualquer política pública de se mudar o sistema de proteção de patente, se TRIPS, ou negociação multilateral tinha diferido o dever de implementar isso até 2005? Você não pode imputar esse tipo de decisão à política internacional brasileira. A política internacional indiana implementou seus compromissos com TRIPS minuciosamente mudando a sua legislação em primeiro de janeiro de 2005, com uns pequenos revezes no caminho. Mesmo a Argentina implementou as suas obrigações com TRIPS no dia primeiro de janeiro no ano 2000.

23 O G OVERNO FHC Então, se você quer atribuir alguma coisa à posição das formulações de política de propriedade intelectual, no início do governo Fernando Henrique, ou é a transdução aí do que se identifica como uma política de Collor, ou de uma política internacional bilateral com os Estados Unidos, mas não a política internacional brasileira no sentido vasto. Nada disso era necessário. Na propriedade intelectual, no direito autoral, implementamos (para que?) dois tratados patrimonialistas da OMPI, que nunca assinamos. Então, nós não temos a menor obrigação.

24 O G OVERNO FHC A assinatura não era induzida, muito menos obrigada por TRIPS dos Tratados de 96da OMPI que incorporamos na nossa legislação por compatibilidade consensual, e não por obrigação negociada autonomista. Quer dizer, nem os benefícios da negociação do toma lá dá cá, a gente teve porque incorporou sem jamais ter ratificado o Tratado.

25 O EPISÓDIO S ERRA O que acontece é que em fins de 1998, a Índia perdeu um panel na OMC. Entre as coisas que a Índia não tinha cumprido de TRIPS estava o que chamamos mailbox, obrigação constituída no momento da entrada em vigor de TRIPS, em primeiro de janeiro de 95. Nesta data, entrou em vigor para todos os países em desenvolvimento (com exceção dos em menor desenvolvimento, os LDCs) a obrigação de fornecer um meio pelo qual os titulares de invenções, na área farmacêutica e química, pudessem depositar o pedido para ser examinado ao fim do prazo de suspensão (em janeiro de 2005). No mailbox, você deposita a carta e quando chegar você...

26 O EPISÓDIO S ERRA No momento em que há a condenação da Índia, você verifica o fato de que o Brasil também percebeu que também não tinha concedido o mailbox. Então, sai a União com Medida Provisória criando o mailbox: todo mundo que tiver depositado desde a entrada em vigor do Tratado Marrakesh até a entrada em vigor da lei brasileira, 14 (catorze) meses depois, tem direito de ver apreciados seus pedidos. O ponto relevante é o seguinte: aproveitaram o mesmo instrumento de conformação para instituir a anuência prévia da ANVISA. O mesmo instrumento que se conformou a TRIPs recuperou uma tradição histórica tipicamente nacionalista e racional

27 L ULA E O FUNDAMENTALISMO INICIAL Um dos episódios terríveis que houve no início do governo Lula foi o desmantelamento do setor de propriedade intelectual da Embrapa. Na visão de que toda propriedade intelectual é errônea, acabaram com o setor de propriedade intelectual da Embrapa. Todo. Não sobrou um. Foi fechado, salgado o terreno. É um evento em termos da nossa história de propriedade intelectual comparável a um jacobinismo fundamentalista. Levou anos e ainda não está recuperada a capacidade de criação de objetos de propriedade intelectual, ou no exercício da criação, pela má compreensão da função da propriedade intelectual. A propriedade intelectual é um meio que quando a gente tem tecnologia deve ser os parâmetros de proteção e podem ser incrementados e quando a gente não tem devem ser reduzidos ao mínimo possível. Essa parece que é a política.

28 L ULA SE CIVILIZA Eu não vejo desde o governo Collor nenhuma outra presença relevante a não ser do Jaguaribe. Jaguaribe é uma mudança crucial. Uma mudança pela presença na direção do Instituto de um elemento das elites do Estado brasileiro, que é o Itamaraty. E, com um elemento de elite do Itamaraty com Jaguaribe, elemento vinculado até pessoalmente a uma linha não patrimonialista e com uma capacidade de mutação para a própria política do INPI que foi inacreditável.

29 A CIVILIZAÇÃO DA OMPI, OU, A VOLTA DE G UERREIRO R AMOS A agenda de desenvolvimento da OMPI Através do documento WO/GA/31/11, de 27 de agosto de 2004, o Brasil e a Argentina apresentaram, em conjunto, a proposta do que veio a ser conhecida como a Agenda de Desenvolvimento da OMPI. Apreciada na 35a. sessão da Assembléia Geral da organização, acabou sendo acolhida.

30 A CIVILIZAÇÃO DA OMPI, OU, A VOLTA DE G UERREIRO R AMOS A proposta incluía: a) a adoção de uma declaração da Assembléia Geral da OMPI sobre Propriedade Intelectual e Desenvolvimento, b) modificações na Convenção da OMPI de forma a assimilar a categoria desenvolvimento aos objetivos e funções dos artigos 3 e 4, c) c) fazer o mesmo nos tratados em negociação, especialmente no Tratado Substantivo em matéria de Patentes, d) incluir neste os temas de transferência de tecnologia, de práticas anti-concorrenciais e das necessidade de salvaguarda do interesse público e) estabelecer um programa plurianual de assistência técnica aos países em desen-volvimento f) criar uma comissão permanente sobre transferência de tecnologia g) promover o seminário já convocado pela Assembléia Geral de 2004, h) facultar a participação da sociedade civil nas discussões da OMPI, i) Criar um Grupo de Trabalho para a Agenda

31 A VOLTA DE G UERREIRO R AMOS