FUSÕES E AQUISIÇÕES NA ÁREA DE TI UMA ABORDAGEM DAS ETAPAS JURÍDICAS Porto Alegre - Brasil, Agosto de 2012.

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2 FUSÕES E AQUISIÇÕES NA ÁREA DE TI UMA ABORDAGEM DAS ETAPAS JURÍDICAS Porto Alegre - Brasil, Agosto de 2012

3 “A indústria de software e serviços de TI teve em 2009 um faturamento da ordem de US$ 22,4 bilhões. TI é um setor de alto significado para o Brasil, pois emprega, diretamente, mais de 600 mil pessoas e paga salários que são o dobro da média nacional. Há, porém, problemas estruturais importantes que precisam ser resolvidos com urgência. O primeiro deles resulta de uma estrutura de tributação defasada que impede o pleno desenvolvimento das companhias e do mercado. Em segundo lugar, a composição empresarial do setor se mostra relativamente dispersa e inalterada: 94% são micro e pequenas empresas; 5%, médias, e apenas 1%, grandes empresas. Entre as PMEs, 50% não superam cinco anos de vida. Assim, a cadeia de valor da indústria de TI, apesar de motivada, tem baixa capacidade econômica, dificuldade de expansão e limitado poder de investimento em pesquisa e desenvolvimento.” Fonte: O VALOR ESTRATÉGICO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - Agosto de 2010 Material produzido em conjunto pela ABES – ASSESPRO – BRASSCOM – FENAINFO – SOFTEX – SUCESU

4 OBJETIVOS: Apresentar aos participantes as principais etapas jurídicas de um processo de fusão e aquisição na área de TI, especialmente os reflexos do ponto de vista dos instrumentos societários e das questões tributárias envolvidas.

5 1. Aproximação das empresas e os instrumentos jurídicos de resguardo 1.1 ACORDOS DE CONFIDENCIALIDADE (NDA) Documentos nos quais são estabelecidas obrigações de cada parte de manter em confidencialidade as informações recebidas 1.2 PROTOCOLOS DE INTENÇÕES (MOU) Também chamados de memorandos de entendimentos, são documentos nos quais são reguladas as condutas das partes envolvidas prevendo os comportamentos esperados especialmente no caso de o projeto ser abortado.

6 2. Due diligence jurídica e contábil: a importância de uma investigação afinada O QUE É DUE DILIGENCE? A etapa de investigação (due diligence) consiste num processo de avaliação através do qual serão levantadas informações extremamente relevantes para um processo de associação. Nessa fase, são identificados tanto os aspectos positivos quanto negativos da empresa. Muitas das informações jurídicas identificadas nessa fase acabam por influenciar o preço final da negociação. Em casos mais extremados, as informações levantadas nessa fase chegam a inviabilizar o processo de associação. Por isso, a fase de due diligencie é fundamental para o sucesso do processo fusão e aquisição. Da mesma forma, a correta identificação dos ativos e passivos na fase de due diligence é determinante para garantir a segurança do investimento realizado num processo de associação.

7 2. Due diligence jurídica e contábil: a importância de uma investigação afinada Pontos de análise da due diligence jurídica: Análise de todos os documentos trabalhistas, identificação de eventuais vínculos Análise de todos os documentos trabalhistas, identificação de eventuais vínculos trabalhistas, bem como processos judiciais trabalhistas, apurando as contingências; Verificação dos contratos de trabalho, recibos de salário, exame de registros de Verificação dos contratos de trabalho, recibos de salário, exame de registros de horário, verificação do cumprimento de norma coletiva; Verificação formal e de obediência ao PCMSO; Verificação formal e de obediência ao PCMSO; Análise da formatação do PLR; Análise da formatação do PLR; Análise de todos os processos cíveis, apurando as contingências; Análise de todos os processos cíveis, apurando as contingências; Análise de todos os processos judiciais tributários, com a apuração de contingências; Análise de todos os processos judiciais tributários, com a apuração de contingências; Análise da documentação imobiliária; Análise da documentação imobiliária; Análise de contratos com os clientes e fornecedores; Análise de contratos com os clientes e fornecedores; Análise da documentação societária da empresa; Análise da documentação societária da empresa; Identificação e avaliação de conformidade dos enquadramentos fiscais das Identificação e avaliação de conformidade dos enquadramentos fiscais das empresas para fins de tributação. Avaliação de marcas e patentes em relação à legislação relativa à Propriedade Avaliação de marcas e patentes em relação à legislação relativa à PropriedadeIntelectual.

8 2. Due diligence jurídica e contábil: a importância de uma investigação afinada IMPORTÂNCIA DE UMA INVESTIGAÇÃO AFINADA: -Questões trabalhistas -Questões Fiscais -Contingenciamento de Passivos

9 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio TIPOS SOCIETÁRIOS: Os tipos societários mais usados no Brasil são as Sociedades Limitadas e as Sociedades Anôminas

10 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.1. Sociedade Limitada (Ltda.): Simplicidade de constituição. Preferência da grande maioria dos empresários. Mais vantajosa por ter uma estrutura mais simplificada, mas mesmo assim possibilitar a elaboração de acordo de sócios. Responsabilidade dos sócios limitada ao capital social subscrito. Não existe obrigação de publicar os documentos societários e os registros contábeis.

11 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.1.1. Constituição: Contrato Social de constituição firmado pelos sócios. Registro na Junta Comercial do Estado. Importante: O Contrato Social rege a gestão e a administração da Sociedade Limitada e, a partir de seu registro na Junta Comercial, a sociedade passa a ter personalidade jurídica distinta de seus sócios. 3.1.2. Capital Social: Não requer capital social mínimo. Pode possuir um capital social inicial de R$1.000,00. Pago em moeda nacional, bens e/ou direitos, em até 12 (doze) meses da data da constituição. 3.1.3. Quotas Sociais: Propriedade disposta no Contrato Social. Não há certificação das quotas negociáveis. Cessão ou transferência de quotas: mediante alteração do Contrato Social registrado na Junta Comercial.

12 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.1.4. Responsabilidade dos Sócios: “Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.” Responsabilidade limitada ao valor de suas quotas. Responsabilidade solidária pela integralização do capital social. Responsabilidade por dívidas fiscais e trabalhistas em determinadas circunstâncias. 3.1.5. Sócios: Qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira; Sócio estrangeiro somente sofre restrições em alguns setores específicos (nenhum deles relacionados à área de TI): Exemplos: saúde, instituições financeiras, empresas aéreas, empresas de jornais e radiodifusão. Sócio que não seja residente ou domiciliado no Brasil, deverá nomear um representante legal no país.

13 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.2. Sociedade Anônima (S/A.): São necessários pelo menos dois acionistas, cuja responsabilidade fica limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas; Formato jurídico mais sofisticado; Trâmite de constituição mais demorado e burocrático; Manutenção mais custosa; Requer a publicação dos seus documentos societários e de suas demonstrações financeiras; Permite mais facilmente acomodar as figuras do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal; Pode representar um diferencial competitivo e garantir a aplicação das práticas de governança.

14 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio A Sociedade Anônima pode ser “aberta” ou “fechada” (art. 4º da LSA) Modulação societária complexa. Captação de recursos no mercado financeiro. A responsabilidade dos acionistas está limitada ao valor de emissão das ações (art.1º da LSA). 3.2.1. Companhia Aberta: Valores Mobiliários admitidos para negociação no Mercado de Valores Mobiliários; Registro perante a Comissão de Valores Mobiliarios (CVM), do Ministério deFazenda. Submetida ao controle e fiscalização da CVM. 3.2.2. Companhia Fechada: Valores mobiliários não admitidos para negociação no Mercado de Valores Mobiliários; Não submetida ao controle e fiscalização da CVM.

15 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.2.3. Espécies mais importantes de ações (art. 15 da LSA): a) Ordinárias (art. 16 da LSA) Com direito a voto. b) Preferenciais (art. 17 da LSA) Normalmente, sem direito a voto. Outros direitos, como prioridade na distribuição de dividendos e na devolução de capital. 3.2.4. Realização das Assembléias Gerais de Acionistas (art. 121 e ss. da LSA): a) Ordinária (art. 132 e ss. da LSA): Anual (nos 4 meses seguintes do final do exercício social). Objeto de deliberação estabelecido no art. 132 da Lei das Sociedades por Ações. b) Extraordinária (art. 135 e ss. da LSA): Sempre que os interesses da sociedade assim exigirem.

16 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.2.5. Administração (art. 138 e ss. da LSA): a)Conselho de Administração (art. 140 ss. da LSA): Órgão de deliberação colegiado. Facultativo nas companhias fechadas e obrigatório nas companhias abertas. Mínimo de 3 (três) membros, acionistas ou não (art. 146 da LSA). b) Diretoria (art. 143 e ss. da LSA): Mínimo de 2 (dois) membros, acionistas ou não, obrigatoriamente residentes en Brasil.

17 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio FORMAS DE ASSOCIAÇÃO Programa PAEMP / Softex - Programa estimulado por recursos do BID Objetivo de prover a Indústria de Software e as Empresas de TI com métodos mais eficientes e adequados à realização de alianças empresariais, assessorando a constituição de corporações mais robustas e mais competitivas no mercado global. Os modelos de Alianças Empresariais selecionados pela SOFTEX são: Consórcios de Empresas; Joint Ventures; e, M&A (Fusões e Aquisições)

18 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.3.1 CONSÓRCIOS DE EMPRESAS: Reunião de duas ou mais empresas que unem esforços e recursos para realização de uma atividade empresarial comum, a qual provavelmente não seria possível sem a conjugação das capacidades individuais. Reunião de duas ou mais empresas que unem esforços e recursos para realização de uma atividade empresarial comum, a qual provavelmente não seria possível sem a conjugação das capacidades individuais. Fica preservada a autonomia de cada uma das empresas participantes e não há subordinação entre elas, mas apenas conjugação de recursos e cooperação administrativa. Fica preservada a autonomia de cada uma das empresas participantes e não há subordinação entre elas, mas apenas conjugação de recursos e cooperação administrativa. Não há no caso do consórcio a constituição de uma nova pessoa jurídica. Não há no caso do consórcio a constituição de uma nova pessoa jurídica. Importante: Estabelecer as obrigações de cada uma das empresas participantes concernentes às responsabilidades identificadas, especialmente aquelas cuja repercussão ultrapasse a extinção do consórcio; Estabelecer as obrigações de cada uma das empresas participantes concernentes às responsabilidades identificadas, especialmente aquelas cuja repercussão ultrapasse a extinção do consórcio; Elaborar os instrumentos jurídicos necessários à formalização do consórcio e providenciar o seu registro perante os órgãos competentes; Elaborar os instrumentos jurídicos necessários à formalização do consórcio e providenciar o seu registro perante os órgãos competentes;

19 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.3.2 JOINT VENTURE: As Joint Ventures constituídas no Brasil normalmente resultam na constituição de uma nova sociedade pelas parceiras. As Joint Ventures constituídas no Brasil normalmente resultam na constituição de uma nova sociedade pelas parceiras. Importante: Avaliar o grau de investimento de cada empresa na formação da joint venture e estabelecer eventuais indenizações ou reparações para o caso de restar o projeto frustrado por responsabilidade de uma das empresas envolvidas. Avaliar o grau de investimento de cada empresa na formação da joint venture e estabelecer eventuais indenizações ou reparações para o caso de restar o projeto frustrado por responsabilidade de uma das empresas envolvidas.

20 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio 3.3.3 FUSÕES E AQUISIÇÕES: FUSÃO é a modalidade de reorganização societária pela qual duas empresas distintas se unem para formar uma nova empresa. Nesse modelo, a empresa A e a empresa B, após a fusão constituem a empresa C. FUSÃO é a modalidade de reorganização societária pela qual duas empresas distintas se unem para formar uma nova empresa. Nesse modelo, a empresa A e a empresa B, após a fusão constituem a empresa C. AQUISIÇÃO é a modalidade pela qual uma das empresas compra a outra, absorvendo, passando todo o ativo para o patrimônio da compradora. Nessa hipótese, a empresa A adquire a empresa B, passando a ser A+. AQUISIÇÃO é a modalidade pela qual uma das empresas compra a outra, absorvendo, passando todo o ativo para o patrimônio da compradora. Nessa hipótese, a empresa A adquire a empresa B, passando a ser A+. Importante: Fixar a responsabilidade dos antigos controladores ou administradores em relação aos passivos levantados; Fixar a responsabilidade dos antigos controladores ou administradores em relação aos passivos levantados; Realizar a estudo quanto à preservação da livre concorrência e se for o caso consultar o entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Realizar a estudo quanto à preservação da livre concorrência e se for o caso consultar o entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

21 3. Preparação dos Instrumentos Jurídicos e Estruturação do Negócio Questões Operacionais e Mercadológicas – Avaliação Conjunta do PLANO DE NEGÓCIOS

22 4. Questões Tributárias Inerentes: o modelo de associação entre as empresas pode ser impactado pelas questões tributárias QUESTÕES GERAIS TRIBUTÁRIAS: -Responsabilidade Tributária (Sucessão de Empresas) -Aproveitamento de Prejuízo Fiscal -Apuração do Imposto – art. 220 do RIR (momento da realização da operação) OUTRAS QUESTÕES -Desoneração da Folha de Salários – Lei 12.456/2011 e MP 563 - Lei do Bem (Pesquisa & Desenvolvimento) - Processo Produtivo Básico – Lei 8.387/91

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