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 “ Aspectos socioculturais do direito contemporâneo: apontamentos para estruturação de um projeto de pesquisa na área do direito” Minicurso: 8.11.2012.

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1  “ Aspectos socioculturais do direito contemporâneo: apontamentos para estruturação de um projeto de pesquisa na área do direito” Minicurso: Profs.: João Bosco Leite Filho, Lucas Leite e Bruno da Fonte. 1

2 Prof. Esp. João Bosco de V. Leite Filho Especialista em Direito Tributário. Advogado. Sócio fundador do Escritório de Advocacia Leite & Filho Advogados. Professor das disciplinas de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo no Curso de Direito da FACOL. Leite & Filho Advogados 2

3   Área de Conhecimento : Direito, Sociologia e História  Apresentação: Apresentar ao alunado do curso de direito aspectos sociais e culturais que colaboram para o desenvolvimento de reflexões mais atuais das ciências jurídicas.  Objetivos:  I - Compreender as complexas teias existentes entre as dinâmicas socioculturais e a estruturação do direito moderno.  II - Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na área do direito.  Conteúdos: Dogmática jurídica, Direito Público, História Cultural do Direito e Sociologia Jurídica Proposta geral 3

4   Prof. João Bosco Leite Filho: I - Como encarar o problema de natureza jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica. II – O pragmatismo como alternativa à legalidade- positivista.  Prof. Lucas Leite : Zetética e pós- modernidade no campo jurídico: instituições sociais e dinâmicas normativas  Prof. Bruno da Fonte : Semiótica, Direitos Humanos e Sociedade Programação 4

5   Compreender o pensamento do direito moderno sob a perspectiva da dogmática, zetética e do pragmatismo jurídico.  Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na área do direito público, especificamente do direito tributário e direito administrativo, com enfoques de natureza econômica e internacional. Proposta específica 5

6  Parte I Como encarar o problema de natureza jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica. 6

7   Reflexão inicial: “ O direito aparece, porém, para o vulgo como um complicado mundo de contradições e coerências, pois, em seu nome tanto se veem respaldadas crenças em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revolução e a desordem. (...) O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos”(FERRAZ JÙNIOR,2001, p.31-32) O fenômeno jurídico 7

8   Qual a função do direito? Harmonia social; Interação entre os sistemas(político, econômico, social e jurídico;  Como definir o direito? Busca da definição universal, inerente aos humanos e fruto da cultura; Exemplos do ordenamento jurídico em realidades culturais diferentes(Roma antiga, idade média, idade moderna e contemporânea). Estudos da Teoria Geral do Direito. Universalidade do fenômeno jurídico 8

9   Ponto de partida nos trabalhos científicos.  Possibilidades de enfoque teórico: genericamente o direito pode ser estudado entre um enfoque zetético ou dogmático, respectivamente: I - teorias básicas e intencionalmente informativas(zetética); II – teorias ostensivamente diretivas(dogmática); Perspectivas do problema jurídico 9

10   Significa perquirir (zetein);  Acentua-se o aspecto pergunta;  Parte de evidências, constatações que podem ser verificadas e modificadas; os princípios ficam abertos a dúvidas;  Dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida;  Função especulativa explícita;  Produz questionamentos infinitos;  Exemplos: Sociologia do Direito, Filosofia do Direito etc. Zetética 10

11   Significa doutrinar, ensinar (dokein)  Acentua o aspecto da resposta (pergunta o que deve ser algo)  Parte de premissas que são inatacáveis, são postas fora de questionamento; os dogmas  Revela o ato de opinar  Função diretiva explícita  Produz questionamentos finitos  Exemplos: Direito Civil, Processual, Penal, Tributário etc. Dogmática 11

12   A busca pelo conhecimento do direito é inerente aos humanos e fruto da cultura, logo varia consoante as influências daquele dado momento: divisão sugerida por Tércio Ferraz Júnior: - O direito na Roma antiga; - O direito na Idade Média; - O Direito na Idade Contemporânea; - O Direito a partir do século XIX; - A atualidade e o direito Direito e conhecimento do Direito: Origens 12

13   o Direito como diretivo para ação;  pertencia à ordem cultural sagrada  revelava-se como o exercício de uma atividade ética, da virtude moral e da ponderação do ato de julgar.  A prudência no julgamento recebeu uma relevância especial, recebendo a qualificação de Jurispudentia. Jurisprudência Romana 13

14   Queda de Roma; lacuna em tudo o que havia construído o Império Romano, florescer da cultura da chamada Idade média.  o Cristianismo ganhou força em todos os setores da sociedade, tornando-se responsável pela decisiva e fundamental distinção entre a esfera política e religiosa.  A soberania passa a ser um direito fundamentado na ordem divina, deste modo, o poder político do soberano encontra sua fonte e o seu limite em Deus  concepção jurídica do poder dos juristas medievais foi determinada por meio de técnicas dogmáticas e fundada na noção de soberania. Dogmaticidade na Idade Média: o Direito como dogma 14

15   disseminação dos ideais renascentistas, baseado nas teorias racionais e lógicas, indo de encontro com os antigos ideais sagrados ditos pela Igreja;  novo sistema de idéias racionais começa a influenciar toda a teoria jurídica.  mudar a natureza para melhor se adequar ao homem;  pensamento jurídico que organize racionalmente e com certa imparcialidade a complexidade que esse novo mundo social exige.  novo pensamento jurídico ao pensamento sistemático, em que exige agora a utilização de um sistema de ciência moderna na realização das teorias do Direito; Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional 15

16   teoria jurídica tornou-se algo bem mais escrito, dado ao aumento da quantidade de leis que vem do poder central, pois leva a segurança do entendimento e a precisão e estabilidade.  influenciou na natureza política, separando os poderes e garantindo a soberania do estado;  Essa capacidade de fácil mudança do direito a partir do século XIX passa a ser algo comum, já o direito deve estar sempre sofrendo alterações. Tal mudança na concepção do direito, que isto foi institucionalizado como fenômeno da positivação do direito.  da tese do positivismo jurídico, que afirma a existência de somente um direito, o positivo;  a teorização da sistemática do direito, levando-nos ao positivismo legal, ao final do século XIX, dando a concepção de que a lei é fonte para o direito e este é um sistema de normas.  o direito como sistema de conceitos e proposições jurídicas, o desenvolvimento da dogmática no século possui uma função social, com isso torna-se possível a neutralização dos interesses quando forma-se o direito. Positivação do Direito a partir do século XIX: o Direito como norma posta 16

17   O início do século XX é marcado por uma grande quantidade de correntes relacionadas ao direito e seu papel na sociedade, de modo a alcançar o máximo aproveitamento.  Constituição dos conceitos para novos termos, interesse em aplicar o direito em todas as áreas possíveis, e consequentemente alcançar uma amplitude maior.  o direito como um conjunto de normas em que deve ser encontrado, de maneira sistemática, um resultado prático em que exista um conjunto de soluções possíveis para os conflitos encarados.  Norberto Bobbio denomina teoria estrutural do direito: enfoque nas questões formais, como natureza jurídica, coerência do ordenamento jurídico, do estabelecimento de regras da interpretação, (...)“ e outros, ficando o enfoque estrutural a posteriori. Ciência dogmática do direito na atualidade: o Direito como instrumento decisório 17

18  Parte II O Pragmatismo como Alternativa à Legalidade Positivista 18

19  O Pragmatismo como Alternativa à Legalidade Positivista: o Método Jurídico-Pragmático de Benjamin Cardozo Artigo do Prof. George Browne – “(...) uma das características essenciais do Pragmatismo, a saber: não é, simplesmente, um método entre outros métodos já existentes; trata-se outrossim, de uma forma diferente de encarar outros métodos.” 19

20   O Positivismo Clássico. Reduz-se à observação da realidade fática. Limita-se a descrever, explicar e prever o curso dos fenômenos.  O Empiriocriticismo. Difundido principalmente por Ernst Mach no século XIX. Ele demonstra o intercâmbio existente entre ciência e filosofia. Desse modo, os filósofos se apóiam na ciência e a ciência tem, por trás de seu labor, uma filosofia;  Neopositivismo ou Positivismo Lógico, do Círculo de Viena (grupo de intelectuais – físicos, matemáticos, cientistas naturais, filósofos, sociólogos, juristas - que se reuniam num Café, em Viena). O Manifesto programático do Wiener Kreis resume as ideias e propostas metodológicas do positivismo lógico: 1º) Uma ciência unificada através de um método lógico de investigação, sem interveniências metafísicas. 2º) postula a verificação empírica da proposição. Positivismo e sua evolução 20

21   Com o positivismo as decisões jurídicas resultam dogmaticamente do texto legal;  Distanciamento da realidade;  Legislador insuficiente;  O dogmatismo: “Encerra a continuidade do discurso, bloqueia o diálogo e interrompe a comunicação”;  O modelo dogmático, da estrita subsunção do fato à norma, opõe-se ao pragmatismo; Pragmatismo como alternativa 21

22   Diante da realidade mutável, o pragmatismo apresenta melhores condições para agir diante dela;  Processa-se dentro de um contexto e função;  Ruptura com métodos formais e cartesianos, enfoque no problema e interação com o meio social, notadamente para o universo jurídico;  A solução proposta pelo pragmatismo varia de acordo com o domínio dos elementos em uma visão conjuntural que permita a adequação; Pragmatismo como alternativa 22

23   Compromisso com a integração entre teoria jurídica e prática exercida nos tribunais;  O juiz não é mero interprete da lei, mas o seu criador, adaptando e tornando o direito como instrumento de transformação significativa e funcionalidade útil da vida social;  “O direito como um fenômeno social intrinsecamente relacionado a toda as dimensões da homem” – Cardozo pertence à Escola Sociológica do Direito. Pragmatismo de Benjamim Cardozo 23

24  Semiótica, Direitos Humanos e Sociedade Prof. Bruno da Fonte 24

25   “É uma teoria que deve preocupar-se com acentuar o funcionamento interdiscursivo do sistema jurídico, que vivencia uma relação de vida dinâmica com os demais sistemas de significação, onde se detecta a inter-ação de informações, assim como se vivenciam a um só tempo a formação, a re-formação, a reconstrução, a destruição e a continuidade dos discursos, em sua heterogênea miscigenação.” (Bittar) Semiótica Jurídica 25

26   “Conjunto de prerrogativas e garantias inerentes ao homem, cuja finalidade básica é o respeito à sua dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mínimo de condições de vida. São direitos indissociáveis da condição humana” (Nestor Sampaio) Significado dos Direitos Humanos e seu fim 26

27   “Lei de Gerson”  Ricos e Poderosos – “exclusão para cima”  “Aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei” O fenômeno da exclusão e a (não) vigência do estado de direito 27

28   É praticamente impossível para quem está em estado de pobreza absoluta mudar a própria situação por vias licitas;  A maioria das pessoas que está em situação melhor de vida não consegue se colocar na situação daquelas que estão em piores condições e não possui a mínima idéia do que é viver de forma totalmente degradante;  Essa desigualdade radical não diz respeito apenas a renda e consumo, mas a todos os aspectos da vida social, como acesso às belezas naturais ou produções culturais e artísticas;  A desigualdade radical acarreta formas de violência que se manifestam difusamente na sociedade, mas atingem com mais crueldade exatamente os mais empobrecidos, que são duplamente penalizados.(José Ricardo Cunha e Nadine Borges) Síntese da desigualdade social 28

29   Renda – critério utilizado utilizado por órgãos e organismos oficiais (IBGE – 1/4 do S. M.)  Privação de capacidades – pessoas privadas de liberdades básicas de que podem (e devem) desfrutar para uma vida digna.  Exclusão social – São os impedidos de participar da sociedade em geral, ou que, ao menos, tem bastante dificultada essa participação. Conceito de Pobreza 29

30   “processo pelo qual a sociedade constrói a imagem humana de seus inimigos, que a partir desse momento não merecem ser incluídos sob o domínio do direito”. (Oscar Vilhena) “Demonização” do ser humano 30

31   “Aquilo que define a condição de homo sacer, então, não é tanto a pretensa ambivalência originária da sacralidade que lhe é inerente, quanto, sobretudo o caráter particular da dupla exclusão em que se encontra preso e da violência à qual se encontra exposto. Esta violência - a morte insancionável que qualquer um pode cometer em relação a ele – não classificável nem como sacrifício e nem como homicídio, nem como execução de uma condenação, nem um, sacrilégio”. (Angamben) Homo Sacer 31

32   Conhecer e concordar com a proposta dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos;  Um Poder Judiciário atento e compromissado com a intenção moral e jurídica do sistema de garantia dos direitos humanos;  Uma sociedade civil independente e proativa que utilize e fortaleça esse sistema de garantia dos direitos humanos. Reconstrução do Estado de Direito 32

33   Estado de Direito Supranacional Transconstitucionalismo 33

34   “O seu fundamento de legitimidade, diversamente daquele das leis ordinárias e das escolhas de governo, não reside no consenso da maioria, mas, ao contrário, em um valor ainda mais importante prévio: a igualdade de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, isto é, em direitos vitais conferidos a todos como limites e vínculos precisamente contra as leis e os atos de governo expresso pelas maiorias contingentes”. (Ferrajoli) Considerações Finais 34

35  Zetética na pós-modernidade : instituições sociais e dinâmicas normativas Prof. Lucas Leite 35

36   Fundamento da crítica ao direito hoje: Sociologia – fluidez dos processos sociais na pós-modernidade; Antropologia – dimensão simbólica da constituição normativa; História – diversificação de eixos temáticos na historiografia. Zetética hoje 36

37   Momento histórico marcado pelo fim da fixação do progresso;  Organizações sociais não conseguem e/ou não podem manter sua forma por muito tempo;  A separação entre poder e política, transferida do público para o privado;  A sociedade é cada vez mais vista como uma rede ao invés de uma estrutura; Pós-modernidade 37

38   Modelo de organização social que surge com as TIC’s;  Tem na comunicação digital sua coluna vertebral;  Transcende fronteiras nacionais e é baseada em redes globais de comunicação;  Integrado em um sistema mundial, o Direito incorpora valores plurais e multifacetados. Sociedade em rede 38

39   A informação como produto da experiência perde sua referência local;  As estruturas semânticas de justificativas aos processos socais são fragilizadas pela diversidade ideológica;  O poder decisório transita entre do público para o privado conforme as circunstâncias. O valor da informação na rede 39

40   Quadro instável para valores e processos sociais tradicionais (família, identidade e Estado);  Entre o incerto (diversidade pós-moderna) e a busca por verdades seguras (muitas vezes positivadas);  Possibilidade da livre participação no Estado pela Democracia. Instituições sociais e dinâmicas normativas 40

41   A sociedade em rede gerou uma crise no Direito que se manifesta de diferentes formas:  Crise na legalidade;  Inadequação estrutural das formas do Estado de Direito; e  Uma crise do Estado de Direito ligada à crise do Estado de Bem-estar Social. Direito e a sociedade em rede 41

42   Alterações no funcionamento do sistema jurídico:  Deslocamento dos lugares da soberania;  Alteração dos sistemas de fontes do direito;  Enfraquecimento do constitucionalismo;  Desdobramentos de ordens infra e supraestatais (pluralismo jurídico). Direito e a sociedade em rede 42

43   Politização do Direito e judicialização da política.  Questões ambientais – impactos, controle e regulação.  Bioética – alimentos transgênicos como alternativa da industria de alimentos e riscos à saúde.  Crimes digitais de ordem pública e privada. Temas para pesquisa 43

44   Livre manifestação cultural x Fiscalizações dos Conselhos Regionais de Educação Física;  Estado de Direito Supranacional ou Transconstitucionalismo;  Estado Social e cooperativo;  Integração de países e o Direito Administrativo;  Direito à saúde x reserva do possível. Temas para pesquisa 44

45   Normas Tributárias Indutoras.  Hermenêutica do Sistema Constitucional Tributário.  Direito Tributário Internacional Comparado e o controle da evasão e da elusão fiscal internacional à luz dos princípios constitucionais;  Indisponibilidade do tributo e simplificação fiscal: mecanismos alternativos de prevenção e resolução de controvérsias em matéria tributária Temas para pesquisa 45

46   Regulação e Concessões.  Concessão de Serviço Público.  Legalidade e Regulação.  Formas de Intervenção do Estado na Economia.  Tratamento constitucional da Legalidade na Administração Pública. Temas para pesquisa 46


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