Private & Confidential ESADE – Graduação em Direito 2011/II.

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1 Private & Confidential ESADE – Graduação em Direito 2011/II

2 Private & Confidential

3 Filosofia do Direito. Livro: INGRAM, David. Filosofia do Direito: conceitos-chave em Filosofia. Tradução de José Alexandre Durry Guerzoni. Porto Alegre: Artmed, 2010. Livro: INGRAM, David. Filosofia do Direito: conceitos-chave em Filosofia. Tradução de José Alexandre Durry Guerzoni. Porto Alegre: Artmed, 2010. Texto 1: O que é o Direito? Texto 1: O que é o Direito? Muitos de nós estão familiarizados com as leis, mas poucos sabem o que elas são. Segundo a opinião corrente, leis são formadas por conjuntos de faça isso e não faça aquilo respaldados no temor das sanções. Isso dá lugar a uma questão: de que maneira as leis, concebidas desse modo, diferem de ordens emanadas de poderosos tiranos que ameaçam nos causar dano a menos que realizemos suas vontades?. Muitos de nós estão familiarizados com as leis, mas poucos sabem o que elas são. Segundo a opinião corrente, leis são formadas por conjuntos de faça isso e não faça aquilo respaldados no temor das sanções. Isso dá lugar a uma questão: de que maneira as leis, concebidas desse modo, diferem de ordens emanadas de poderosos tiranos que ameaçam nos causar dano a menos que realizemos suas vontades?.

4 Private & Confidential Numa época de dificuldades econômicas e crescente divisão social, a população de uma democracia constitucional elege um ditador para impor a lei e a ordem. O ditador nada faz para revogar a constituição ou os códigos civis e criminais do antigo regime, tampouco cancela as eleições ou dispensa juízes e outros funcionários do governo. No entanto, ao longo do tempo, juízes e funcionários que não interpretam o antigo direito à maneira exigida pelo ditador são removidos ou substituídos por aqueles que agem de acordo com as exigências. Os novos juízes e legisladores distorcem o significado do antigo direito e promulgam leis emergenciais e retroativas que criminalizam ações permitidas e protegidas pela antiga ordem jurídica. Por fim, o ditador é deposto e o antigo direito é restabelecido. Surge, porém, um problema. Durante a ditadura, alguns cidadãos que tinham ressentimento contra familiares, vizinhos e empregados fizeram com que esses fossem presos por violarem leis promulgadas pelo ditador, inclusive leis que criminalizam retroativamente ações que no passado eram permitidas pelo direito, tal como participar de uma reunião política. A questão é a seguinte: esses informantes rancorosos devem ser agora punidos por haverem tirado proveito de leis questionáveis para alcançarem objetivos pessoais e, se devem ser punidos, com base em que direito? Numa época de dificuldades econômicas e crescente divisão social, a população de uma democracia constitucional elege um ditador para impor a lei e a ordem. O ditador nada faz para revogar a constituição ou os códigos civis e criminais do antigo regime, tampouco cancela as eleições ou dispensa juízes e outros funcionários do governo. No entanto, ao longo do tempo, juízes e funcionários que não interpretam o antigo direito à maneira exigida pelo ditador são removidos ou substituídos por aqueles que agem de acordo com as exigências. Os novos juízes e legisladores distorcem o significado do antigo direito e promulgam leis emergenciais e retroativas que criminalizam ações permitidas e protegidas pela antiga ordem jurídica. Por fim, o ditador é deposto e o antigo direito é restabelecido. Surge, porém, um problema. Durante a ditadura, alguns cidadãos que tinham ressentimento contra familiares, vizinhos e empregados fizeram com que esses fossem presos por violarem leis promulgadas pelo ditador, inclusive leis que criminalizam retroativamente ações que no passado eram permitidas pelo direito, tal como participar de uma reunião política. A questão é a seguinte: esses informantes rancorosos devem ser agora punidos por haverem tirado proveito de leis questionáveis para alcançarem objetivos pessoais e, se devem ser punidos, com base em que direito?

5 Private & Confidential Ministro da justiça chama 5 assistentes: - primeiro: não se pode fazer nada, a lei da ditadura era a que vigorava; - primeiro: não se pode fazer nada, a lei da ditadura era a que vigorava; - segundo: concorda com o primeiro no argumento, mas discorda da justificativa, pois pensa que na ditadura houve um interregno no estado de direito; - segundo: concorda com o primeiro no argumento, mas discorda da justificativa, pois pensa que na ditadura houve um interregno no estado de direito; - terceiro: discorda dos dois primeiros, pois existem princípios morais implícitos nas leis, devendo, os denunciantes, ser processados; - terceiro: discorda dos dois primeiros, pois existem princípios morais implícitos nas leis, devendo, os denunciantes, ser processados; - quarto: concorda com o primeiro, mas não vê problema de se criminalizar as condutas com uma lei no novo regime; - quarto: concorda com o primeiro, mas não vê problema de se criminalizar as condutas com uma lei no novo regime; - quinto: concorda que as leis genuínas garantem ordem ao sistema e recomenda que a justiça popular seja aplicada aos denunciantes. - quinto: concorda que as leis genuínas garantem ordem ao sistema e recomenda que a justiça popular seja aplicada aos denunciantes.

6 Private & Confidential Pergunta: O direito nazista era um verdadeiro direito? Pergunta: O direito nazista era um verdadeiro direito? Ver filme: O leitor. Ver filme: O leitor. Pergunta: Qual a legitimidade do Tribunal de Nuremberg? Pergunta: Qual a legitimidade do Tribunal de Nuremberg? Ver filme: O julgamento em Nuremberg. Ver filme: O julgamento em Nuremberg. Pergunta: Foi legítima a invasão estadunidense no Iraque? Pergunta: Foi legítima a invasão estadunidense no Iraque? Ver filme: Zona verde. Ver filme: Zona verde.

7 Private & Confidential Kaufmann não procura uma ordem de valores, regras ou princípios que na sua predefinição nos digam o que o Direito e a Justiça são ou devem ser. É neste sentido que ele começa, logo nos primeiros capítulos, por demonstrar que a história rígida alternativa entre direito natural e direito positivo deve ser superada e que o problema está agora em saber qual a terceira via que nos permitirá conciliar o dado positivo com os pressupostos fundamentais condicionantes da sua validade e interpretação. Kaufmann não procura uma ordem de valores, regras ou princípios que na sua predefinição nos digam o que o Direito e a Justiça são ou devem ser. É neste sentido que ele começa, logo nos primeiros capítulos, por demonstrar que a história rígida alternativa entre direito natural e direito positivo deve ser superada e que o problema está agora em saber qual a terceira via que nos permitirá conciliar o dado positivo com os pressupostos fundamentais condicionantes da sua validade e interpretação. António Ulisses Cortês. António Ulisses Cortês.

8 Private & Confidential Se a dogmática jurídica é a ciência do sentido normativo do direito positivo vigente e a sociologia do direito a ciência das regularidades do direito e da vida jurídica, a filosofia do direito tem a ver com o direito correcto, justo: ela é a doutrina da justiça. Se a dogmática jurídica é a ciência do sentido normativo do direito positivo vigente e a sociologia do direito a ciência das regularidades do direito e da vida jurídica, a filosofia do direito tem a ver com o direito correcto, justo: ela é a doutrina da justiça. Arthur Kaufmann. Arthur Kaufmann.