DIREITO DAS RESPONSABILIDADES

Apresentação em tema: "DIREITO DAS RESPONSABILIDADES"— Transcrição da apresentação:

1 DIREITO DAS RESPONSABILIDADES
OPET 2012 Shauã Martins Casagrande

2 1. Direito das Responsabilidades
Toda atividade humana pode acarretar danos a outrem e, portanto, o dever de indenizar. Assim, o estudo da responsabilidade civil abrange o conjunto de normas e princípios que regulam a obrigação de indenizar, sempre em busca da restauração do equilíbrio patrimonial e moral eventualmente violado.

3 Reduzindo a responsabilidade civil à sua expressão mais simples, pode-se dizer que, para que ela surja, é preciso que haja um dano, que este dano possa ser imputado a alguém e que possa ser juridicamente considerado causado por um determinado fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda, um fato da natureza) que seja antijurídico (isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências), ainda que em casos excepcionais, que designamos de responsabilidade objetiva agravada, seja suficiente que o dano seja risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta.

4 O estudo da responsabilidade civil é especialmente dinâmico, comportando cada vez mais novas teorias e linhas de pensamento, tanto na doutrina como na jurisprudência, em decorrência não apenas do pensamento jurídico, como também das novas necessidades sociais. Importante ressaltar, contudo, parafraseando Henri de Page, que a anárquica variedade de entendimentos e interpretações que permeiam o tratamento judicial dispensado ao instituto não é nada animadora, fazendo recordar, para os estudiosos que penetram nos domínios da responsabilidade civil, o célebre verso vislumbrado por Dante Alighieri a respeito da porta do Inferno: “Deixai toda esperança, ó vós que entrais”.

5 1.1 Histórico A responsabilidade civil, tal como delineada atualmente nos diversos códigos, inclusive no nosso CCB de 2002, é fruto de lenta e longa evolução histórica. Como salienta Carbonnier, em sua obra de direito civil, “ne faire tort à personne c’est depuis l’Antiquité comme un axiome Du droit”. Todavia, a doutrina é uníssona ao apontar a dificuldade de se precisar, na História, o exato momento do surgimento da responsabilidade civil.

6 Mas os princípios de não lesar a ninguém e de recompor o equilíbrio rompido, ao menos filosoficamente, jamais ficaram ausentes do direito ao longo dos séculos. Contudo, o dinamismo modificador manifestado nas últimas décadas tem imposto um “acelerar de passos” para o direito conseguir acompanhar a evolução social. Foi essa conjuntura que despertou, por exemplo, o Direito do Consumidor e o fez emergir no mundo jurídico com a força que conhecemos.

7 a) nas sociedades primitivas:
Era verificada a reação ao dano com violência. Como assevera Silvio de Salvo Venosa, o homem de todas as épocas assim o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico.

8 O Código de Ur-Nammu (considerado um dos mais antigos de que se tem notícia na História, foi encontrado nas ruínas de templos da época do rei Ur-Nammu, na região da Mesopotâmia, onde fica o Iraque atualmente; datado de cerca de a.C.), surgido na Suméria, descreve costumes antigos transformados em leis e a enfatização de penas pecuniárias para delitos diversos ao invés de penas talianas. Ou seja, também já havia facultado à vitima espécie de ressarcimento de danos, com valor pecuniário, já havia sido rechaçado o estímulo à vingança. Todavia, este código não alcançou a mesma importância do código de Hamurabi.

9 Assim é, que num primeiro momento, a primeira noção de que se tem conhecimento na História, acerca do dano e de sua reparação, por meio de um sistema codificado de leis, surgiu na Mesopotâmia, por meio do código de Hamurabi, rei da Babilônia ( a.C.). O texto revela a preocupação de Hamurabi, em conferir ao lesado, uma reparação equivalente. O famoso e conhecido axioma “olho por olho, dente por dente”, insculpido no código de Hamurabi, atualmente conservado no museu do Louvre, revela, assim, já nos primórdios, a retribuição do mal pelo mal, a noção de punição, de vingança privada como forma de reação a um dano causado por outrem.

10 Num segundo momento, e no mesmo sentido, o código de Manu (redigido entre séculos II a.C. e II d.C.), revelou a possibilidade de se facultar à vitima espécie de ressarcimento de danos, agora com o pagamento de um valor pecuniário, ou seja, começou a ser rechaçado o estímulo à vingança.

11 A História da civilização egípcia, foi marcada por rígida legislação, fortemente influenciada pelos sacerdotes. No livro de Thaut encontramos guarida par ao jus vindictoe. A pena para o homem culpado de adultério consistia em mil açoites, enquanto para a mulher, em sendo ela o cônjuge adúltero, cortava-se-lhe o nariz. O homicida, mesmo que a vítima fosse um escravo, deveria com ela morrer. Se o assassino fosse o pai e a vítima o filho, deveria ser amarrado ao cadáver do morto pelo espaço de três dias, antes de morrer).

12 Na origem, a responsabilidade civil parecia inteiramente penal e até mesmo religiosa; as sanções, que consistiam em sacrifícios e penitências, pareciam desprovidas de qualquer preocupação indenizatória, limitando-se a punir as faltas cometidas contra a sociedade ou contra o deus que a simbolizava.

13 Código de Ur-Nammu (cerca de 2.040 a.C.)

14 Código de Ur-Nammu (cerca de 2.040 a.C.)

15 Código de Hamurabi (por volta de 1700 a.C.)

16 b) Lex Aquilia: Decorrente de um plebiscito, provavelmente aprovado no final do século III e início do século II a.C., representa verdadeiro divisor de águas em matéria de responsabilidade civil. Da sua interpretação é que se extrai o princípio em virtude do qual a culpa é punida em face dos danos injustamente provocados, independentemente de qualquer reação obrigacional preexistente. Aspecto de relevância, em relação a essa lei, é que ela substituiu multas fixas anteriormente previstas por uma indenização proporcional ao dano causado. QUATRO são os ELEMENTOS extraídos da Lex Aquilia: a) o dano; b) ação ou omissão; c) culpa, imprudência, imperícia ou negligência; d) nexo causal.

17 Durante o período da Idade Média, pouco relevante foi a noção da responsabilidade civil.
c) Código de Napoleão: Consagrada pelo direito costumeiro a responsabilidade civil fundamentada na culpa, notadamente pela doutrina e jurisprudência francesas, veio a ser inserida no direito positivo moderno com o advento do Código de Napoleão, de 1804 (artigos 1382 e 1383), que forte influência obteve dos juristas Domat e Pothier. O Código francês, aperfeiçoando as ideias romanas acerca da responsabilidade civil, deixou de enumerar taxativamente as hipóteses de composição coercitiva, estabelecendo este princípio geral de responsabilidade e consagrando a noção da culpa in abstracto. A noção da responsabilidade civil fundada na culpa inseriu-se, gradativamente, na legislação de todo o planeta.

18 d) Revolução Industrial:
Acarretando a utilização de maquinário em larga escala, intensificando o ritmo de produção nas indústrias, fez com os acidentes de trabalho se tornassem muito frequentes. Novos, graves e frequentes riscos foram criados, revelando-se insatisfatório o princípio genérico da responsabilidade civil estabelecido inicialmente no artigo 1382 do Código de Napoleão de 1804. No final do século XIX, portanto, a jurisprudência francesa passou a reconhecer, gradativamente, a existência de responsabilidade sem culpa, dando, assim, origem à Teoria do Risco e à Teoria da Garantia.

19 Assim, a transformação radical da sociedade no século XIX em virtude da Revolução Industrial e da mecanização das atividades humanas, fenômeno que se intensificou ainda mais no decorrer do século XX, com o crescimento das atividades perigosas, aliado à mudança de comportamento da sociedade, que não mais passou a aceitar de forma passiva estas vicissitudes, lutando pela reparação dos danos (já que a culpa como elementos da responsabilidade tornava cada vez mais inviável a reparação dos danos), acarretou a evolução da teoria da responsabilidade objetiva, que teve como principais defensores os juristas, também franceses Étienne Louis Josserand e Raymond Saleilles.

20 e) Direito Brasileiro:
Código Civil de 1916, seguindo o modelo do Código de Napoleão, não se afastou da teoria da culpa, consagrando-a em seu artigo 159, não obstante tenha reconhecido, excepcionalmente, hipóteses especiais de responsabilidade sem culpa. Assim como ocorreu no direito francês, o teor da vida moderna demonstrou a insuficiência da teoria clássica da culpa, notadamente com relação aos danos oriundos dos acidentes de trabalho. A teoria da culpa, adotada pelo código, passou a conviver harmonicamente coma teoria da responsabilidade objetiva, adotada excepcionalmente em algumas hipóteses, em virtude de lei específica (art, 1529 do CCB/16, equivalente ao 938 do atual código, estabelecia a responsabilidade objetiva do proprietário ou ocupante de uma casa na hipótese de queda ou arremesso de objeto; acidente de trabalho; código de defesa do consumidor, no tocante à responsabilidade do fornecedor de serviços e produtos, etc).

21 Assim é que a jurisprudência, consolidada por meio da Súmula 341 do STF, adotada em 1963, consagrou a culpa presumida, no intuito de suplantar a interpretação gramatical do artigo (é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). Também o artigo 1527 do CCB/16 (equivalente ao 936 do CCB/2002), que estabelece a responsabilidade do dono de animais pelos danos por estes causados, à exceção da hipótese em que comprovar culpa da vítima ou força maior.

22 Este entendimento se justifica, na medida em que a complexidade da vida atual, a multiplicidade crescente dos fatores de risco, a estonteante revolução tecnológica, a explosão demográfica e os perigos difusos ou anônimos da modernidade acabaram por deixar vários acidentes ou danos sem reparação, na medida em que vitima não lograva demonstrar a culpa do causador do prejuízo, ou seja, não conseguia se desincumbir do ônus probatório quanto ao fato constitutivo do direito postulado. A teoria da culpa, notadamente em matéria de infortunística, tornava apenas hipotética a proteção da vítima.

23 f) Código Civil de 2002 O atual código consagrou, no artigo 186 e 927, caput, o princípio da responsabilidade subjetiva. O parágrafo único, no entanto, disciplinou acerca da incidência da teoria do risco criado para as hipóteses em que as atividades normalmente exercidas pelo autor do dano implicarem, por sua própria natureza, em risco para outrem. Adotada, pois, de forma genérica, a teoria da responsabilidade sem culpa para estas hipóteses. g) Constituição Federal – art. 7º, XXVIII.

24 1.2 Responsabilidade Civil e Penal
Como esclarece Silvio de Salvo Venosa, a noção de responsabilidade, como gênero, implica sempre exame de conduta voluntária violadora de um dever jurídico. Sob tal premissa, a responsabilidade pode ser de várias naturezas, não obstante ontologicamente o conceito seja o mesmo. De início, vislumbramos um divisor de águas entre a responsabilidade civil e penal. A sentença condenatória até faz coisa julgada no cível no tocante ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal, mas as jurisdições penal e civil em nosso país são independentes; há reflexos, contudo. Todavia, a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a que reconhece uma dirimente ou justificativa, em estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação indenizatória, que pode revolver autonomamente toda a matéria em seu bojo.

25 O ilícito civil nem sempre configurará conduta punível, descrita pela lei penal. Todavia, a ideia de transgressão de um dever jurídico está presente em ambas as responsabilidades. Cabe ao legislador definir quando é oportuno e conveniente tornar a conduta criminalmente punível. Os ilícitos de maior gravidade são reconhecidos pelo direito penal. No ilícito civil o interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse social, não afetando, em princípio, a segurança pública. O conceito de ilícito, portanto, no campo civil, é um conceito aberto. Em qualquer dos campos, porém, existe infração à lei e a um dever de conduta, sendo que o mesmo ato pode, ao mesmo tempo, caracterizar um ilícito civil e um crime.

26 No direito privado o que se tem em mira é a reparação do dano em prol da vítima; no direito penal, como regra, busca-se a punição e a melhor adequação social em prol da sociedade. Quando coincidem as duas ações, haverá duas persecuções, uma em favor da sociedade, e outra em favor dos direitos da vítima.

27 1.3 Responsabilidade Contratual e Extracontratual
Para esta distinção impõe-se perquirir se o ato danoso decorreu de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral. Na culpa (fundamento para ambas as responsabilidades) contratual examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato.

28 Por vezes, a existência de um contrato ou negócio jurídico unilateral não aflora de forma clara. Existem situações que se revelam dúbias, nas quais a existência de uma obrigação negocial é questionada. Exemplo: no transporte gratuito ou no atendimento de urgência que um médico faz a um pedestre acidentado em via pública. Essa dúvida, no entanto, não é óbice para o dever de indenizar. Assim também ocorre, por exemplo, na responsabilização que surge de um contrato nulo.

29 Diferença ontológica não existe, mas apenas didática entre a responsabilidade contratual e a aquiliana. Trata-se de uma dualidade mais aparente do que real. O fato de existirem princípios próprios dos contratos e da responsabilidade fora deles não altera essa afirmação. O fundamental, contudo, é deixar assente que o instituto da responsabilidade em geral compreende todas as regras com base nas quais o autor de um dano fica obrigado a indenizar.

30 2. Responsabilidade Subjetiva Extracontratual (Extranegocial) ou Aquiliana
A responsabilidade aquiliana possui quatro requisitos: conduta voluntária ilícita; Dano; nexo causal, e; culpa.

31 2.1 Conduta voluntária ilícita (ato voluntário ilícito)
A noção de conduta e não as demais nomenclaturas adotadas pela doutrina (ato, ação, omissão) se deve ao fato que conduta abrangerá todas estas. O dever de indenizar decorre muitas vezes não somente de um ato, mas de diversos atos simultâneos ou sucessivos, sendo assim, a noção de conduta abrange o ato único ou o conjunto de atos.

32 A noção de atos, abrange em sua denominação, a ação e a omissão, que geraram a ideia de culpa in committendo e in omittendo. Ou seja, a ação nada mais é que um ato comissivo, positivo, “fazer algo”. Já a omissão é um ato omissivo, negativo, “deixar de fazer algo”. Normalmente é o fato positivo que deflagrará eventual ilicitude. Pode ocorrer, no entanto, que a inatividade do agente, quando dele se exige determinada ação, caracteriza a conduta omissiva culposa. Somente poderá ser responsabilizado o agente por omissão, quando estiver em situação jurídica que o obrigue a agir, a impedir um resultado. Nesse sentido o pai é responsável civil e criminalmente pela omissão de alimentar os filhos.

33 O conceito de voluntário esboça o entendimento de que a conduta deve ser resultado da vontade de seu autor, de seu anseios de realizar a conduta e não necessariamente de desejar o resultado. Esta parte do primeiro requisito percebe-se que está presa ao de imputabilidade, já que a voluntariedade, em princípio, desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável. Modernamente, contudo, a imputabilidade cede importância ao ressarcimento, já que o código vigente permite uma responsabilidade mitigada dos incapazes (CCB, art. 928). Ademais, a vontade é expressa também no estudo da culpabilidade (da mesma forma no Direito Penal).

34 Quanto à ilicitude, na parte geral, mais especificamente no capítulo que trata dos fatos, atos e negócios jurídicos, a doutrina costuma referir-se aos atos ilícitos como sendo aqueles que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. Este ato de vontade deve revestir-se de ilicitude. O ato ilícito traduz-se em comportamento voluntário que transgride um dever. Na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. Sua conceituação vem exposta no artigo 186 do CC.

35 Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

36 2.2 Culpa lato sensu (culpa em sentido amplo ou culpabilidade)
A culpa em sentido amplo é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar. Não podemos afastar a noção de culpa do conceito de dever. Pode-se verificar pela ação ou pela omissão do agente.

37 Para José de Aguiar Dias: “culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude”. Para Sérgio Cavalieri Filho, a culpa é “conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”.

38 Quando é mencionada a culpabilidade no campo civil, a noção de culpa em sentido amplo abrange o dolo e a culpa (stricto sensu – em sentido estrito - negligência, imperícia ou imprudência). Não obstante, estruturalmente, estes dois aspectos nada tenham em comum, em sede de indenização, as consequências são idênticas.

39 Assim, a culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase-delito). Modernamente, essa distinção já não possui maior importância do campo da responsabilidade, já que, para fins de indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois, como regra, a intensidade do dolo ou da culpa não deve graduar o montante da indenização. Entretanto, o código apresenta dispositivo nesse sentido (944, parágrafo único do CC). Sendo assim, a maioria da possui entendimento de que a indenização deve ser balizada pelo efetivo prejuízo.

40 É essencial que o agente tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por dolo, negligência, imperícia ou imprudência, como expressamente se exige no artigo 186 do CCB. A culpa, como pressuposto da responsabilidade civil, resta caracterizada quando o agente que atua merece censura ou reprovação do direito. O agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e devia ter agito de outro modo.

41 Se a situação desastrosa é deliberadamente procurada, voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa lato sensu (dolo). Se, entretanto, o prejuízo da vítima é decorrência de comportamento negligente, imprudente ou por imperícia do autor do dano, diz-se que houve culpa stricto sensu. O juízo de reprovação próprio da culpa pode, portanto, revestir-se de intensidade variável, correspondendo à clássica divisão da culpa (lato sensu) em dolo e culpa (stricto sensu), abrangendo esta última, a negligência, imprudência e a imperícia.

42 Em qualquer de suas modalidades, no entanto, a culpa representa a violação de um dever de diligência ou, em outras palavras, a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos, e de adoção das medidas capazes de evitá-las. O critério de aferição da diligência exigível do agente e, portanto, para a caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo.

43 Todavia, mais recentemente, vem tomando força corrente doutrinária e jurisprudencial, no sentido de que, mormente em se tratando de dano moral, a indenização pecuniária não teria apenas cunho de reparação do prejuízo, mas também caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico ou preventivo: a indenização não apenas repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros. Influência do direito anglo-saxão (punitive damages). Em tais hipóteses, o juiz, inelutavelmente, deixa-se levar pela intensidade da culpa para fixar a retribuição pecuniária.

44 De acordo com Judith Martins Costa: “consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ação indenizatória em valor expressivamente superior ao necessário à compensação do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punição (punishment) e prevenção pela exemplariedade da punição (deterrence), opondo-se – nesse aspecto funcional – aos compensatory damages, que consistem no montante da indenização compatível ou equivalente ao dano causa, atribuído com o objetivo de ressarcir o prejuízo”.

45 Compõem figura intermediária, sui generis, entre as esferas do Direito Penal e o do Direito Civil, originariamente advindo dos países da Common Law. Esta indenização não teria como objetivo apenas o ressarcimento da vítima, ou seja, compensação em pecúnia, a fim de restabelecer o status quo ante pelo dano experimentado, mas também a indenização operaria como uma penalização ao ofensor, com o escopo de reprimi-lo, de desestimulá-lo à prática de novas condutas similares. Tal instituto, eminentemente de origem anglo-saxônica, vem ganhando adeptos no mundo inteiro e passa a ostentar status de panaceia na jurisprudência pátria.

46 No direito norte-americano, salientam os doutrinadores, a responsabilidade civil possui três funções que se mostram presentes nos precedentes: a) a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta; b) a imputabilidade desse prejuízo a quem, por direito, o causou; e a prevenção contra futuras perdas e danos. Ou seja, reparação, punição e educação. A evolução do instituto da responsabilidade civil sinaliza para esse caminho, no sentido de a medida do prejuízo deixar de ser, exclusivamente, o valor da indenização, como se pode observar do parágrafo único do artigo 944 do CC.

47 Ainda, a doutrina tradicional triparte a culpa em três graus: grave, leve e levíssima. A culpa grave seria aquela que se verifica de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo (nesta também se inclui a culpa consciente, ou seja, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. Culpa leve é aquela é a que se caracteriza pela infração de um dever de conduta relativa ao homem médio, o bom pai de família. São situações nas quais, em tese, o homem comum não transgrediria o dever de conduta. A culpa levíssima, por sua vez, é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter.

48 A doutrina moderna, não adota mais essa diferenciação, preocupando-se exclusivamente com a culpa, sob o enfoque consagrado da negligência, imperícia e imprudência. A culpa contém uma conduta voluntária, mas com resultado involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou atenção.

49 Na NEGLIGÊNCIA, o agente não age com a atenção devida em determinada conduta; há um desajuste psíquico, traduzido no procedimento antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso (motorista que não mantém os freios do veículo em perfeito estado de funcionamento). Como regra simplista pode-se adotar a ideia que na negligência o autor do dano não tomou nenhum cuidado com os procedimentos a serem adotados.

50 Na IMPRUDÊNCIA, o agente é intrépido, açodado, precipitado e age prevendo a possibilidade de consequências nefastas ou prejudiciais (motorista que atravessa cruzamento preferencial sem parar o automóvel, ou que ali imprime velocidade excessiva). Como regra simplista pode-se adotar a ideia que na imprudência o autor do dano tomou certos cuidados com os procedimentos, mas não todos. Ele crê que com a sua habilidade ou com os parcos procedimentos adotados ele pode evitar o dano. Conceito que se aproxima da culpa consciente (teoria de direito penal).

51 Na IMPERÍCIA, imperito é aquele que demonstra inabilidade para seu ofício, profissão ou atividade (motorista que conduz automóvel sem estar devidamente habilitado para tanto), o advogado que não passou no exame da ordem e o médico sem qualquer residência que realiza uma neurocirurgia.

52 Em muitas oportunidades estes três aspectos se interpenetram, pois a culpa deve ser vista unitariamente, sendo irrelevante a modalidade da culpa para a configuração do dever de indenizar. A falta de cautela, de atenção, de cuidado exteriorizam-se, de forma geral, pela imprudência, negligência ou imperícia. Estes três aspectos da culpa são forma de exteriorização da conduta culposa. A culpa deve ser analisada no caso concreto, não se podendo estabelecer aprioristicamente um padrão de conduta. Quando as consequências da conduta são imprevistas ou imprevisíveis, não há como configurar a culpa.

53 A PREVISIBILIDADE, assim, integra sempre a definição da culpa
A PREVISIBILIDADE, assim, integra sempre a definição da culpa. Esse deve ser o centro de atenção do julgador no caso concreto, nem sempre fácil de definir. O ato se situa na esfera do CASO FORTUITO ou da FORÇA MAIOR quando não é possível a previsibilidade ou é inevitável.

54 Outras Modalidades de Culpa:
A culpa in eligendo: é aquela oriunda da má escolha do representante ou do preposto, como por exemplo, contratar empregado inabilitado ou imperito. Culpa in vigilando: é a que se traduz na ausência de fiscalização do patrão ou comitente em relação a empregados ou terceiros sob seu comando. Culpa in committendo: ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por imprudência. Culpa in omittendo; decorre de uma abstenção indevida, caracterizando negligência ou imprudência (deixar, por exemplo, o patrão que empregado sem condições técnicas opere máquina de alta periculosidade. Culpa in custodiendo: consiste na ausência da devida cautela com relação a alguma pessoa, animal ou coisa, sob sua “custódia”.

55 Teorias da Culpa: Culpa presumida: em muitas hipóteses a jurisprudência considera a chamada culpa presumida. Em inúmeras situações concretas, de evidência patente, provar a culpa é totalmente despiciendo (ex.: acidente de veículo, em que se presume a culpa de quem abalroa pela traseira; ou o motorista que sobe na calçada e atropela um transeunte, em que a culpa decorre do próprio fato, está in re ipsa, cabendo ao agente afastá-la comprovando o caso fortuito ou força maior). Há inversão de ônus da prova, cabendo ao réu provar que não agiu com culpa. A culpa presumida, contudo, não se confunde com a responsabilidade objetiva, que independe de culpa. No entanto, seus efeitos no processo, são os mesmos, retirando da vítima o dever de comprovar a culpa.

56 Culpa concorrente: aspecto que interessa na fixação da indenização
Culpa concorrente: aspecto que interessa na fixação da indenização. No Direito Penal, como alerta Silvio de Salvo Venosa, não existe compensação de culpas. Cada agente responde pessoalmente por sua conduta e por sua participação na conduta delituosa. Já na responsabilidade civil contratual ou aquiliana, a situação é diversa: constatado que ambos participes agiram com culpa, ocorre a compensação. Cuida-se, portanto, de imputação de culpa à vítima, que também concorre para o evento. Se o grau da culpa é idêntico, as responsabilidades se compensam. Se a intensidade da culpa de um superar a de outro, a indenização deve ser proporcional: o artigo 945 do CC traz expressa previsão a respeito.

57 2.3 Dano Consiste no prejuízo sofrido pela vítima, que pode ser individual, coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. Dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o dano é o que suscita menos controvérsia. Dano pode ser entendido como o prejuízo causado à pessoa, ou seja, a lesão a bem ou interesse jurídico, podendo ser de ordem material ou moral.

58 Na noção do dano está sempre presente a noção de prejuízo
Na noção do dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona um dano. Somente exsurgirá a obrigação de indenizar, como regra, se o ato ilícito ocasionar um dano. Trata-se do dano injusto, aplicação do princípio segundo o qual a ninguém é dado prejudicar a outrem. No dano moral leva-se em conta a dor psíquica, o desconforto comportamental; os interesses que são injustamente atingidos

59 O dano deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. O prejudicado deve demonstrar o dano, sem necessariamente indicar o valor, já que este poderá depender de aspectos a serem provados em liquidação.

60 Considerando que, como regra, devemos analisar a certeza do dano, surge a problemática concernente à perda da chance. Alguém deixa de prestar exame vestibular, porque o sistema de transportes não funcionou a contento e o sujeito chegou atrasado, não podendo submeter-se à prova: pode o transportador ser responsabilizado? O advogado que deixa de ajuizar determinada ação ou de recorrer no prazo.

61 Há forte corrente doutrinária que coloca a perda de uma chance como uma terceira forma, gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro dos segmentos (por isso a probabilidade da perda de uma oportunidade não pode ser considerada em abstrato. Exemplo do atleta que, nas olimpíadas de 2004, liderava a prova da maratona e foi empurrado por um tresloucado espectador, o que o retirou do curso e suprimiu lhe a concentração).

62 Origem desta teoria: jurisprudência francesa
Origem desta teoria: jurisprudência francesa. Em 1965, em decisão da Corte de Cassação Francesa, que pela primeira vez utilizou-se de tal conceituação. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade de um médico que teria proferido o diagnóstico equivocado, retirando da vítima suas chances de cura da doença que lhe acometia. A teoria surge, portanto, quando, pela intervenção do profissional, o paciente perde a possibilidade de se ver livre de determinada enfermidade. Em outras palavras, concretiza-se a perda de uma chance quando determinado acontecimento não ocorreu, mas poderia ter ocorrido, por si mesmo ou através de intervenção de terceiro. O evento teria sido possível, mas a atuação do médico tornou-o impossível, provocou a perda de uma chance.

63 A responsabilidade civil por perda de chance reconhece a possibilidade de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo. Isto ocorre, pois nos dias de hoje a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva influenciam toda a sistemática do dever de ressarcir. Na presente teoria surge o ideal de que a reparação não ocorrerá através de um dano, mas sim pela perda de uma chance real. Ou seja, mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para a vítima decorrente da legítima expectativa que ela possuía ao angariar um benefício ou evitar um prejuízo.

64 Quanto aos elementos da perda de uma chance, segundo Gilberto Andreassa Júnior, deverão estar presentes: a conduta do agente, o resultado que se perdeu (assemelha-se ao dano) e o nexo causal entre a conduta e a chance perdida. Pode-se analisar a teoria da perda de uma chance como uma nova dimensão para o nexo causal e o dano, porém, sem abandonar totalmente os conceitos considerados clássicos. Assim, se a ação se fundar em dano meramente hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar dentro da ideia da perda de uma chance, de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano. A indenização deverá fazer uma projeção destas perdas, desde o momento do ato ou fato jurídico até um determinado tempo final, que pode ser, por exemplo, a idade da vitima, um certo fato ou a data da morte.

65 Na ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. Em se tratando de responsabilidade aquiliana, a perda ou o prejuízo deverão ser avaliados no caso concreto, na forma do artigo 946 do CCB, sendo que os limites devem amparar-se no artigo 402 – danos emergentes e lucros cessantes.

66 Dano patrimonial é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. Dano material refere-se à violação de direitos patrimoniais, pecuniários.

67 Dano emergente é aquele que mais se realça à primeira vista
Dano emergente é aquele que mais se realça à primeira vista. Traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Depende de dados concretos, por isso é mais facilmente avaliável. É a repercussão imediata de determinado fato, o prejuízo já consumado.

68 Lucro cessante traduz, na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converter-se em um instrumento de lucro. O critério do lucro cessante deve lastrear-se em probabilidade objetiva. Nesse sentido, o artigo 403 é expresso ao estabelecer que as perdas e danos só incluem os efetivos prejuízos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato. Estima-se o valor do prejuízo consumado e definitivo, após a última conseqüência da cadeia causal.

69 Dano reflexo ou ricochette: a doutrina tem mencionado com mais freqüência esta hipótese, com amparo na jurisprudência francesa. Trata-se da situação do dano reflexo que sofre uma pessoa por um dano causado a outra. A questão é saber se o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano. Determinado ato danoso repercute, de diversas maneiras, na vida das pessoas, gerando uma multiplicidade de consequências que se irradiam, por vezes, para além do indivíduo diretamente atingido, violando o patrimônio moral de terceiros, notadamente daqueles que compõem o círculo familiar mais íntimo da vítima direta.

70 Exemplo: perda da capacidade de trabalho ou morte de uma pessoa que reflete em prejuízo para seus dependentes diretos e indiretos. O problema nessas hipóteses é o de se saber em até que grau de parentesco pode ser admitida essa responsabilidade. A jurisprudência pátria ainda não nos deu resposta clara, satisfatória a essas questões; não há nenhum entendimento sedimentado a respeito.

71 Dano moral: consolidando o entendimento já admitido pela doutrina e jurisprudência majoritárias (até porque o artigo 159 do CCB/16 nunca delimitara a reparação aos danos exclusivamente materiais), a CF/88 regulamentou o dano moral nos incisos V e X do artigo 5º.

72 É o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima
É o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Não trata de qualquer dissabor do quotidiano, sendo relevante, também aqui, o critério objetivo do homem médio; não se levará em conta o psiquismo do homem extremamente sensível, que se aborrece com os fatos diuturnos da vida, nem tampouco o homem de nenhuma ou pouca sensibilidade. Não há nenhuma fórmula concreta, segura, cabendo ao juiz em cada caso avaliar a situação sub judice (exemplo: protesto indevido de um cheque ou de outro título de crédito qualquer: se revelará indiferente ao devedor contumaz, podendo causar sensível dor moral a quem nunca sofreu essa experiência).

73 Lesão a direitos extrapatrimoniais da pessoa, violando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem ou outros direitos da personalidade, ou mesmo direitos fundamentais que preservem a dignidade da pessoa humana. Assim, abrange também, e principalmente, os direitos da personalidade em geral, direito ao nome, à imagem, à privacidade, etc (assim, não há que se identificar o dano moral exclusivamente com a dor física ou psíquica, sendo suficiente um desconforto comportamental).

74 Prova do dano moral: no tocante à prova do dano moral, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material. Isto porque, afigura-se inviável a avaliação, a mensuração da dor por meio de prova testemunhal, devendo o juiz valer-se de máximas da experiência. O exame probatório deve cingir-se, pois, à análise da conduta do ofensor, bem como da personalidade da vítima. A condição sócio-econômica dos indivíduos igualmente deve ser considerada. Alerta Silvio de Salvo Venosa que o montante da indenização não deve ser encarado como esmola, donativo, nem tampouco como premiação.

75 Fixação do valor da indenização: a problemática no tocante à fixação do valor da indenização decorre do fato de que nem sempre o valor fixado na sentença revelará a justa recompensa, ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, não patrimonial, é irreparável, insuscetível de avaliação pecuniária porque incomensurável. A condenação em dinheiro serve de mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação. Existe também o caráter punitivo marcante dessa modalidade de indenização, mas que, mesmo que relevante, não constitui, ainda, entre nós, o aspecto mais importante da indenização.

76 Pessoas jurídicas: considerando que o dano moral atinge o psiquismo da pessoa, discute-se, ainda, na doutrina se a pessoa jurídica pode sofrer, pode ser vítima dessa modalidade de dano. A priori, qualquer ofensa à pessoa jurídica representaria abalo econômico, não havendo como se admitir dor psíquica da pessoa jurídica. Todavia, prevalece o entendimento de que pode sofrer dano moral, que terá sempre reflexos patrimoniais. Assim, será sempre economicamente apreciável o abalo mercadológico que sofre uma empresa acusada injustamente de comercializar produtos roubados ou falsificados. O aspecto do dano moral é o ataque à honra objetiva da pessoa jurídica, ou seja, a sua reputação e renome.

77 A jurisprudência já se pacificou no sentido de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Nesta linha, preceitua o artigo 52 do CCB/2002 que é aplicável “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

78 Dano estético (artigo 949 do CCB): modalidade de dano moral, que pode ser cumulado com danos materiais, patrimoniais, como por exemplo a diminuição da capacidade de trabalho. Assim, por exemplo, a perda de um filho menor, além de ocasionar a supressão de uma força de trabalho no lar, representa inexorável perda moral, de valor relevantíssimo, que atinge frontalmente a personalidade da vitima. Dano estético é, assim, aquele que resulta da lesão da integridade física, especialmente quanto ao direito à imagem, o qual é direito da personalidade.

79 Entende-se que o dano estético é abrangido pelo conceito de dano moral, embora mereça, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência (inclusive do STJ), uma indenização diferenciada e separada (a ser cumulada com a indenização pelo dano moral em si), em razão do direito de personalidade especificamente violado, como quando são verificadas seqüelas, mutilações ou deformações físicas, o que encontra fundamento na parte final do artigo 949 do CC/2002.

80 Segundo corrente doutrinária e jurisprudencial, por se tratar de modalidade do dano moral, com este não se cumula, sob pena de bis in idem. “Dano moral. A indenização relativa ao dano moral abrangerá a pertinente ao dano estético, ressalvadas eventuais repercussões econômicas...” (STJ, REsp 41492/RJ, j , 3ª T, Rel Min. Eduardo Riberito, DJ de ).

81 Outra corrente, adotando posicionamento em sentido diametralmente oposto, perfilha o entendimento de que além do valor alusivo ao dano moral, decorrente da dor psíquica ocasionada por determinado fato, eventual ofensa à estética do indivíduo, decorrente do mesmo fato, deve igualmente ser indenizada. “Prótese ocular. Dano estético e moral. A prótese ocular pode, se bem feita, esconder o dano estético, não o eliminar, e, com certeza, reativa-se o dano moral cada vez que é removida para os cuidados de higiene e novamente instalada (STJ, 3ª T, REsp ES, rel. Min. Ari Pargendler, j , DJU ). “Dano estético. A ausência de multa criminal correspondente não sifnifica a ausência de condenação, diante do evento danoso, sob pena de criar-se uma excludente de responsabilidade não prevista no direito positivo brasileiro, ademais de agredir o senso comum ao deixar desamparado aquele que sofreu a violência decorrente do ato ilícito. A jurisprudência da Corte admite a cumulação do dano moral com o dano estético (...). A reparação de direito comum não comporta cumulação com ‘a que a vitima há de perceber em decorrência de sua vinculação a sistema previdenciário ou securitário’” (STJ, 3ª T, REsp GO, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j , DJU ).

82 Atualização monetária e juros de mora do dano moral: a partir do evento danoso? Da data do ajuizamento da ação? Da data da sentença? Em caso de apelação/recurso, da data do julgamento? Da publicação do acórdão? Do trânsito em julgado? Súmula 362 do STJ: a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. Súmula 54 do STJ: os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

83 2.4 Nexo Causal É o liame que une a conduta do agente ao dano. Trata-se de elemento indispensável. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa para a caracterização do dever de indenizar, mas jamais o nexo de causalidade. Nem sempre é fácil estabelecer, na prática, a relação de causa e efeito. A aparente simplicidade da definição contrasta com inúmeras dificuldades práticas que surgem na sua aferição. O nexo de causalidade consiste, segundo Anderson Schreiber e Caio Mário da Silva Pereira, no mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado.

84 O nexo de causalidade natural ou lógico diferencia-se do jurídico, sob pena de uma responsabilidade civil amplíssima. Nem tudo o que pode, no mundo dos fatos ou da razão, ser considerado como causa de um evento pode assim ser considerado juridicamente. Assim, por exemplo, assevera Binding, citado por Caio Mário da Silva Pereira, sobressai evidente o perigo de se responsabilizar o participe do adultério, o próprio marceneiro que fabricou e a loja que comercializou o leito no qual se deitou o casal amoroso, etc.

85 Teorias da Causalidade:
I – teoria da equivalência das condições; II – teoria da causalidade adequada; III – teoria da causalidade eficiente; IV – teoria da causa direta e imediata; V – teoria da última condição, e; VI – teoria da causalidade alternativa.

86 I – Teoria da equivalência das condições: todas as condições de um dano se equivalem, consistindo todos os antecedentes que concorreram de alguma forma para a sua realização em causas do prejuízo; qualquer evento capaz de contribuir para a produção do dano deve ser considerado como causa do dano para fins de responsabilização. Havendo várias condições responsáveis por um evento, independentemente da maior ou menor importância individual de cada uma delas, todas elas devem ser tidas como “causa” do evento, pois que, não ocorrendo qualquer delas, o resultado não se teria verificado. Inconveniente: amplia ilimitadamente o dever de reparar. Há que afirme que a aplicação desta teoria tornaria cada homem responsável por todas as desgraças que atingem a humanidade.

87 II – Teoria da causalidade adequada: a causa de um evento consiste na causa mais apta, em abstrato, a produzir o resultado. Procura-se identificar, na presença de mais de uma causa possível, qual delas, independentemente das demais, é potencialmente apta para produzir os efeitos danosos. Esta seria a causa adequada do dano, sendo as demais condições circunstanciais e não causais. Não envolve um juízo concreto acerca da causa do dano, mas uma avaliação abstrata, fundada em um princípio de normalidade. Imputam-se ao agente as consequências que, em um determinado momento histórico, segundo o estado da ciência e da técnica, são normais consequências do seu comportamento. Essa ideia de normalidade, consubstancia-se em um juízo de probabilidade sobre a conduta do sujeito que se pretende responsável e as consequências verificadas no caso concreto, em comparação com aquilo que habitualmente ocorre.

88 III – Teoria da causalidade eficiente: procurando-se fugir à incerteza reinante em matéria de causalidade, formulou-se esta teoria segundo a qual as condições que concorrem para um certo resultado não são equivalentes, existindo sempre um antecedente que, em virtude de um intrínseco poder qualitativo ou quantitativo, elege-se como a verdadeira causa do evento. Aqui, o juízo de causalidade não se daria em abstrato, mas em concreto, observando-se qual, dentre as diversas causas apreciadas no caso concreto, foi a mais eficiente na determinação do dano. A causa de um evento é a condição que, dentre todas as outras, foi a que teve maior influência na sua ocorrência, a que foi mais relevante.

89 IV – Teoria da causalidade direta e imediata: positivada em diversos ordenamentos jurídicos, a exemplo do nosso, como se constata do artigo 403 do CCB de 2002 (já havia sido consagrada pelo código de 1916). V – Teoria da última condição: segundo a qual se considera a última condição que se verificou antes da ocorrência do evento. A causa imediatamente precedente.

90 VI – Teoria da causalidade alternativa: quando não se pode precisar qual dos integrantes de um determinado grupo provocou um dano, considera-se todos solidariamente responsáveis. Assim por exemplo, ocorre com um acidente de caça em que não se pode precisar de qual arma partiu o projétil que atingiu a vítima causando-lhe sérios danos. Ao contrário do que ocorre na causalidade concorrente, em que todos os participantes concorreram para o resultado, na causalidade alternativa, não se sabe de qual ou quais agentes partiu a ação que resultou no dano, sendo certo, porém, que nem todos contribuíram para o prejuízo. Os tribunais, valendo-se de recursos mais ou menos intensos à equidade e à justiça, impõem a responsabilidade solidária sobre todo o grupo.

91 Constata-se, portanto, que fatores muito mais de ordem política, moral e ideológica, do que critérios técnicos, tornam realmente imprevisível o resultado de certas demandas.

92 3. Excludentes As excludentes de responsabilidade são inclusas no segmento nexo causal e não na culpabilidade.

93 3.1 Caso Fortuito e Força Maior
São excludentes do nexo causal, porque o cerceiam, ou o interrompem. No caso fortuito e na força maior, inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso. O conceito de ordem objetiva gira sempre em torno da imprevisibilidade ou inevitabilidade, aliado à ausência de culpa (a imprevisibilidade nem sempre será essencial, já que um furacão, um tufão, um ciclone até pode ser previsto, mas seus efeitos são, em princípio, inevitáveis).

94 Para José de Aguiar Dias as expressões são sinônimas, sendo inútil distingui-las. Para Silvio de Salvo Venosa o caso fortuito decorreria de forças da natureza, tais como um terremoto, inundação, incêndio não provocado. A força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves. Há doutrina que declara ser o caso fortuito imprevisível e a força maior inelutável. Ambas as figuras se equivalem, na prática, para afastar o nexo causal. Assim, não importa o critério que se adote, pois as conseqüências práticas são as mesmas, juridicamente os efeitos são sempre os mesmos. A doutrina é unânime nesse entendimento. Segundo Silvio de Salvo Venosa, há sempre rigor excessivo dos tribunais para acolher essas excludentes.

95 3.2 Culpa exclusiva da vítima
Não aflora o dever de indenizar porque se rompe o nexo causal. A determinação do nexo causal é uma situação de fato a ser avaliada no caso concreto, não sendo proveitoso enunciar uma regra absoluta. O artigo 945 estabelece a culpa concorrente, determinando que a indenização será medida levando-se em conta a gravidade da culpa da vítima, em cotejo, em confronto com a do autor do dano.

96 3.3 Estado de necessidade – legítima defesa – exercício regular de direito
O artigo 188, porém, relaciona hipóteses em que, não obstante a ação voluntária do agente e a ocorrência de dano, não haverá dever de indenizar. a) legítima defesa: constitui justificativa para a adoção daquela conduta determinada. Os meios de repulsa devem ser moderados. Assim, quem age em legítima defesa não pratica, em princípio, ato ilícito, não havendo dever de indenizar, na forma do artigo 188, I, do CCB.

97 Se o ato danoso foi praticado contra o próprio agressor não haverá dever de indenizar.
Se atingiu terceiro ou os bens deste, deverá reparar o dano, incumbindo-lhe o ajuizamento de eventual ação regressiva contra o ofensor, objetivando a restituição do valor da indenização paga (art. 930). Responde o agente pelo excesso na legítima defesa (responderá proporcionalmente pelo excesso cometido). A legítima defesa putativa não exclui o dever de indenizar, pois exclui a culpabilidade, mas não a antijuridicidade.

98 b) exercício regular de um direito: é a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independentemente de causar dano, de acordo com Nelson Nery Jr. Deve ser avaliado pelo juiz no caso concreto, valendo ressaltar que à luz do artigo 187, que se excede, manifestamente, no tocante aos limites impostos para o fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes relacionados ao direito em questão, também comete ato ilícito.

99 c) estado de necessidade: a justificativa para o mal causado a outrem encontra-se na remoção de mal iminente. Na iminência de ver atingido direito seu, atinge direito de outrem. O ato, em sua essência, seria ilícito, mas a lei reconhece que há uma excludente. ex.: o indivíduo, para desviar de um precipício, por exemplo, lança o veículo sobre um transeunte; desviando-se de uma árvore que tomba inopinadamente, invade e danifica propriedade alheia. A escusabilidade do estado de necessidade sofre os temperamentos estabelecidos pelos artigos 929 e 930, assegurando indenização ao dono da coisa ofendida, se não for culpado pelo perigo; e se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este deverá ser movida ação regressiva pelo autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dano da coisa. Observa-se, pois, que é bastante restrita a possibilidade do ofensor se eximir do dever de indenizar em caso de estado de necessidade.

100 3.4 Fato de terceiro Não se trata de pessoas que tenham relação, ligação com o agente causador, tais como filhos, empregados e prepostos. Nessa hipótese, os atos desses terceiros inculpam os pais, patrões e preponentes. Exemplo: ocorreria na hipótese em que determinado motorista, que subiu na calçada e atropelou um transeunte, alega que se viu obrigado a adotar aquela conduta, em razão de manobra brusca de outro motorista que se evadiu. Nesse caso, somente se o motorista comprovar que dirigia com todas as cautelas possíveis e que a manobra do motorista era completamente imprevisível é que poderá eximir-se de eventual indenização. Deve comprovar que não concorreu de forma alguma para o evento danoso. Cabe direito de regresso, na forma dos artigos 929 e 930. A propensão dos julgados é não admitir o fato de terceiro como excludente de responsabilidade.

101 3.5 Cláusula de não indenizar
Cláusula pela qual um dos contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial. Tem por função alterar o sistema de riscos no contrato. Trata-se da exoneração convencional do dever de reparar o dano. Os riscos são contratualmente transferidos para a vítima. Muito se discute a respeito da validade dessa cláusula, que é vista com antipatia pela doutrina e jurisprudência pátrias, porque imoral e contrária ao interesse social. No campo dos direitos do consumidor, a cláusula é nula (art. 51, I). Objetiva-se proteger a parte mais vulnerável na relação negocial.

102 Aqueles que perfilham o entendimento de que deve ser admitida, com restrições, amparam seu posicionamento na autonomia da vontade negocial. O código vigente não cuidou da matéria. Assim, essa cláusula possui dois requisitos básicos: a) bilateralidade do consentimento; b) a não-colisão com preceito cogente de lei, ordem pública e bons costumes, não podendo ser admitida nos contratos por adesão e no sistema do consumidor.

103 3.6 Direito e responsabilidade do sucessor hereditário - Artigo 943 do CCB.
Lex Poetelia Papiria, do ano 428 a.C. aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens – e constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional. A regra geral estabelecida pelo código é a transmissibilidade do dever de indenizar por sucessão hereditária. Trata-se de um valor ativo ou passivo do patrimônio que se transmite também com a herança.

104 4. Responsabilidade Objetiva
Contrapondo-se à cláusula geral de responsabilidade subjetiva, prevista no artigo 927, caput, c/c 186, o código prevê três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva:

105 a) A primeira é encontrada conjugando-se o artigo 927 com o artigo 187, ao qual o primeiro também se refere expressamente. Abuso de direito (inovação do novo código). O código adotou a teoria objetiva em relação ao abuso de direito. Não há, no artigo 187, a menor referência à intencionalidade, ao fim de causar dano a alguém; basta que se exerça o direito ultrapassando os limites ali estabelecidos. Mesmo que o excesso tenha sido puramente objetivo, não haverá nenhuma influência para descaracterizar o abuso do direito. Todos os autores estão se manifestando no sentido de que temos no artigo 187 um conceito objetivo de ato ilícito (ato ilícito em sentido lato), que serve de embasamento para o abuso do direito. Aquele que, no exercício de um direito subjetivo, ultrapassar os limites que estão ali previstos e causar dano a outrem, terá que indenizar independentemente de culpa.

106 b) A segunda cláusula geral de responsabilidade objetiva, vamos encontrá-la no próprio artigo 927, mas em seu parágrafo único. Atividade que, por sua natureza, implicar risco. Cláusula objetiva tão ampla, que se for interpretada literalmente, pouco restará para a responsabilidade subjetiva segundo corrente doutrinária.

107 c) A terceira cláusula está prevista no artigo 931 responsabilidade dos empresários individuais e empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Sérgio Cavalieri entende que o empresário individual ou a empresa só responderá objetivamente pelo dano causado pelo defeito do produto, considerado como tal o produto que não oferece a segurança legitimamente esperada. Não sendo assim, não entende aplicável este dispositivo, sob pena de se criar uma responsabilidade objetiva fundada no risco integral.

108 4.1 Teoria do Risco A ideia de responsabilização objetiva do agente, com a transferência da culpa para a ideia do risco, está galgada, basicamente, em quatro premissas: a) necessidade de reparação dos danos causados; b) dificuldade de demonstração da culpa do ofensor; c) imputação do agente pelo risco da atividade desenvolvida; d) finalidade de socialização do risco.

109 Retirando o elemento subjetivo da culpa no plano da imputação, aplica-se o número de casos passíveis de serem ressarcidos e se responsabiliza o agente que, por explorar a atividade econômica, tem as condições materiais de repartir os prejuízos entre a coletividade beneficiária da manutenção da própria fonte de risco.

110 4.2 Princípios a) princípio da correspondência entre risco e vantagem: estabelece que deve ser responsabilizado aquele que aufere proveito com a atividade que ocasionou o dano; b) princípio do risco extraordinário: como todas as atividades humanas envolvem risco – sendo o próprio dano a comprovação do risco da atividade – a imputação objetiva deve advir do risco extraordinário; c) princípio da causa do risco: define que a responsabilidade deve ser atribuída a quem deu causa ao dano, isto é, ao sujeito que mantém a fonte do risco;

111 d) princípio da prevenção: a responsabilidade deve ser atribuída ao sujeito em melhores condições de controlar e reduzir os riscos de dano; e) princípio da distribuição dos danos: a responsabilidade deve recair sobre o agente em melhores condições de repartir o prejuízo; f) princípio da equidade: a responsabilidade deve ser imputada àquele que tem as melhores condições de suportar o prejuízo do ponto de vista econômico.

112 4.3 Espécies de Teorias a) teoria do risco integral: modalidade extremada da doutrina do risco, porquanto a imputação do agente dispensa até mesmo a existência do nexo causal. Assim, a obrigação de indenizar surge com a simples ocorrência do dano, independentemente da existência de qualquer outro fator. Nessa condição, a responsabilidade permanece mesmo ante a existência de culpa exclusiva da vitima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Esta teoria somente é aceita em casos excepcionais (danos nucleares).

113 b) teoria do risco profissional: surgiu com o estrondoso aumento dos acidentes de trabalho após o advento da Revolução Industrial, cuidando do risco atinente à atividade laboral. Em face dos riscos da atividade desempenhada e da evidente vulnerabilidade do trabalhador, pretende justificar o dever atribuído ao empregador de reparar, independentemente de culpa, os danos sofridos pelo empregado no desempenho do trabalho ou por ocasião dele, evitando a dificuldade da realização da prova acerca da culpa daquele que explora a atividade econômica;

114 c) risco-proveito: idealizada por Raymond Saleilles, encontra sustentação no princípio da correspondência entre o risco e vantagem, imputando a responsabilidade àquele que aufere proveito com a atividade que ocasionou o dano, o que resta assentado no brocardo ubi emolumentum, ibi onus (onde está o ganho, reside o encargo). Quem colhe os frutos da atividade perigosa deve arcar com as conseqüências prejudiciais que dela decorrem. Trata-se de uma hipótese restritiva de imputação, pois impõe à vítima o encargo de provar a obtenção do proveito, do lucro ou da vantagem pelo autor do dano, o que importa no retorno ao problema da prova evidenciado no sistema subjetivo. Ademais, verificam-se dificuldades quanto à definição do que seja proveito ou benefício – se apenas vantagens pecuniárias ou quaisquer vantagens – o que implica na exclusão (ou não) de todos aqueles que não sejam industriais ou comerciantes;

115 d) risco-criado: (Louis Josserand), imputa a responsabilidade objetiva ao agente que põe em funcionamento a atividade geradora de risco, independentemente da obtenção de alguma vantagem. A distinção com a teoria do risco-proveito está no fato de não relacionar o dano a um proveito ou vantagem do ofensor, o que amplia significativamente o espectro de sua incidência;

116 e) risco excepcional: imputa o dever de responsabilidade independentemente de culpa nas atividades consideradas perigosas para a coletividade e que escapam à atividade comum da vítima, como nas hipóteses de transporte de materiais químicos ou radioativos, e nos danos causados em decorrência de redes de energia elétrica de alta tensão.

117 A responsabilidade do Estado é a objetiva, com supedâneo no art
A responsabilidade do Estado é a objetiva, com supedâneo no art. 37, §6º da CF/88. No entanto, a doutrina e a jurisprudência entendem que, em casos de omissão (negligência), a responsabilidade é subjetiva.

118 5. Responsabilidade nos Transportes
Em decorrência da evolução dos meios de transporte na sociedade, aprimorou-se o estudo da responsabilidade nos transportes (art. 730 a 756 do CC). As fontes jurídicas pertinentes decorrem do antigo Código Comercial, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, convenções internacionais e legislação esparsa.

119 A responsabilidade nos transportes triparte-se:
- quanto ao passageiro ou mercadoria transportada; - com relação a terceiros, e; - com relação aos seus empregados.

120 5.1 Características gerais
- transporte de pessoas ou coisas; - cláusula de incolumidade; - cláusula de não indenizar (Súmula 161 do STF), e; - contrato de custódia/depósito.

121 5.2 Características Especiais
- responsabilidade objetiva; - responsabilidade subjetiva (terceiros), e; - excludentes: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior. - CDC: excludente da culpa exclusiva de terceiro (dolo – caso fortuito externo – Súmula 187 do STF). Exemplo: assalto dentro de ônibus.

122 5.3 Transporte Gratuito O que é o transporte gratuito?

123 Transporte com interesse deixa de ser gratuito, mesmo que a onerosidade seja indireta.
Ex: corretor que leva comprador para avaliar imóveis, carona que paga por gasolina, carona para fazer companhia para motorista não dormir, etc. - ausência de responsabilidade - responsabilidade subjetiva, e; - responsabilidade objetiva.

124 5.4 Responsabilidades Específicas
a) Estradas de ferro (Decreto 2681/1912) e congêneres Diploma legal que instituiu a culpa presumida, no entanto, com o passar do tempo, a doutrina e a jurisprudência confirmaram a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco.

125 Elasteceu-se essa teoria, não somente para as estradas de ferro, mas todas as semelhantes: bondinho elétrico urbano, metros, transporte coletivo urbano, táxis, etc. Não se aplica a outras formas de transporte como: elevador e escada-rolante. Transporte coletivo urbano irregular: admite a mesma responsabilização e ainda responsabilidade subjetiva do Estado por ausência de fiscalização.

126 Nas estações de embarque das estradas de ferro aplica-se a mesma responsabilidade, pois a detentora do terminal é a própria empresa. De forma diferente, são os terminais de embarque do transporte coletivo urbano, iniciando-se a responsabilização unicamente após o embarque.

127 b) Transporte Aéreo Normas aplicáveis: Convenção/Tratado de Varsóvia, Código Brasileiro da Aeronáutica, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Transporte internacional x nacional: qual regramento aplicar?

128 - Convenção de Varsóvia: responsabilidade subjetiva e tarifada;
- Código Brasileiro da Aeronáutica: responsabilidade objetiva e tarifada, e; - Código de Defesa do Consumidor: responsabilidade objetiva e ilimitada. Danos morais: somente através da aplicação do Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e Constituição Federal.

129 6. Responsabilidade por Fato de Outrem
Regida pelos artigos 932 a 934 e 942 do CC. Visando ampliar as possibilidades de reparação, passa-se a possibilitar a responsabilidade direta e a indireta. A responsabilidade direta é quando o causador do dano é responsabilizado. A responsabilidade indireta é quando outra pessoa que não o causador do dano é responsabilizada.

130 Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

131 Como regra geral, a responsabilidade aplicada à espécie é a objetiva, conforme o art. 933 do CC.
Art As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

132 No entanto, a vítima deverá comprovar a culpa do autor do dano para conseguir a responsabilização do terceiro pelo fato de outrem. Para as pessoas do artigo, só caberá três formas de excludentes: comprovar a ausência de nexo causal através do caso fortuito ou força maior e comprovar a inexistência de culpa do causador do dano. Para esses casos existem duas espécies de responsabilidade, a subjetiva do causador do dano e a objetiva do responsável pelo causador do dano.

133 Deve-se atentar ainda, na possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o qual afasta qualquer ônus de comprovar a culpa do causador do dano, podendo ingressar diretamente em face do terceiro (empresa) e requerer a responsabilização de forma objetiva.

134 No entanto, este responsável possui o direito de ação regressiva em face do causador do dano. Exceção: quando este é absolutamente ou relativamente incapaz, conforme art. 934 do CC. Art Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

135 Responsabilidade do Estado
- por atos do poder executivo; - por atos do poder judiciário, e; - por atos do poder legislativo.

136 Responsabilidade do Poder Executivo: art. 37, §6º, da CF/88.
Responsabilidade do Poder Judiciário: art. 5º, LXXV, da CF/88. Responsabilidade do Poder Legislativo: lei de efeitos concretos – ato administrativo, por inconstitucionalidade ou por outro vício (ex.: lei que determinasse que a partir de sua vigência deixaria de existir propriedade privada).

137 7. Responsabilidade por Dano Ambiental
- bem coletivo; - dano coletivo ou difuso; - responsabilidade objetiva (risco integral), e; - punitive damages x compensatory damages.

138 7.1 Responsabilidade por Atividades Nucleares
Ideia de responsabilidade diversa da existente, uma responsabilidade objetiva, pela teoria do risco integral, a qual deve respeitar os enunciados da Convenção de Paris de 1960: a) princípio da canalização (ou concentração) da responsabilidade; b) princípio da limitação (valor, tempo e atividade) da responsabilidade; c) responsabilidade pelo exercício da atividade; d) fundamentação do risco; e) obrigatoriedade de garantia prévia, e; f) vinculação direta ou subsidiária do Estado ao pagamento da indenização.

139 8. Responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor
A responsabilidade a ser aplicada como regra no CDC é a objetiva ilimitada. Exceção a essa regra é o dispositivo do art. 14, §4º, do CDC, referente à responsabilidade dos profissionais autônomos. No entanto, em caso de inexistência do CDC ou até mesmo de sua inaplicabilidade (em raríssimos casos em que empresa é parte da relação), aplica-se o art. 931 do CC, o qual preceitua uma responsabilidade objetiva.

140 A responsabilidade decorre de fato de produto ou serviço e vício de produto ou serviço (art. 12 a 14 do CDC). a) fato de produto ou serviço: danos à saúde ou segurança Ex.: televisão que explode. - sua apresentação; - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e; - a época em que foi colocado em circulação.

141 Excludentes: *produtos: - não colocou o produto no mercado; - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste, e; - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. *serviços: - que tendo prestado serviço, o defeito inexiste, e;

142 Caso Fortuito e Força Maior?
A responsabilidade decorre a princípio do fabricante ou do comerciante quando de difícil identificação ou quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis (princípio do fornecedor aparente). Ou seja, a responsabilidade do comerciante em regra é subsidiária.

143 b) vício do produto ou serviço: quantidade, qualidade, impropriedade ou inadequadação para sua finalidade (art. 18 a 25 do CDC) Ex.: o quilo que possui unicamente 900 gramas. Se o vício não for sanado em 30 dias (discussão sobre sua obrigatoriedade), há as alternativas para o consumidor do art. 18, §1º e 20, do CDC. A responsabilidade é mais ampla, sendo solidária entre todos os fornecedores e abrangendo o comerciante.

144 8.1 Responsabilidade nos Estacionamentos
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, consubstanciado na súmula 130 do STJ. A EMPRESA RESPONDE, PERANTE O CLIENTE, PELA REPARAÇÃO DE DANO OU FURTO DE VEICULO OCORRIDOS EM SEU ESTACIONAMENTO. (Súmula 130, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/03/1995, DJ 04/04/1995 p. 8294) Ademais, nula é a cláusula de não responsabilização com base nos arts. 25 e 51 do CDC.

145 9. Responsabilidade Médica e Odontológica
Aplica-se ao presente caso as disposições do CDC. Lembrando não ser, em regra, aplicável a responsabilidade objetiva, mas sim a responsabilidade subjetiva, com supedâneo no art. 14, §4º, do CDC. Ainda, a possibilidade de aplicação do Código Civil, através dos arts. 948 a 951.

146 O prazo prescricional, em virtude da possibilidade de dualidade de aplicação, aplicável à responsabilidade dos médicos e dentista é vacilante. O CDC dispõe prescrever a ação de responsabilidade civil por fato do produto ou serviço em 5 anos (art. 27), já o CC em 3 anos (art. 206).

147 Responsabilidade do médico X responsabilidade do hospital
Obrigação de Meio X Obrigação de Resultado - regra geral; - exames de diagnóstico (sangue, radiologia, ecografia, etc), e; - cirurgia plástica (estética e restauradora).

148 9.1 Odontológica Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, no entanto a maioria das especialidades atualmente possui obrigação de resultado. Ainda a discussão na doutrina, deve-se verificar o caso concreto. Exemplo: ortodontia (funcional x estética) Obrigação de Meio X Obrigação de Resultado - regra geral; - exames de diagnóstico (radiologia, implantodontia – próteses, etc), e; - ortodontia (funcional e estética).

149 10. Responsabilidade pelo Fato das Coisas ou pela Guarda ou Fato de Animais
Coisas ou Animais que podem servir de instrumentos causadores de danos a terceiros. Há discussão acirrada referente à espécie de responsabilidade a ser aplicada: responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva com culpa presumida.

150 Há três espécies desta responsabilidade:
- Responsabilidade pela ruína de edifício; - Responsabilidade por coisas caídas de edifícios, e; - Responsabilidade por fato ou guarda de animais.

151 a) responsabilidade pela ruína de edifício (art. 937 do CC)
Art O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Observar: - responsabilidade do dono; - direito de regresso; - primeira parte do artigo, responsabilidade objetiva, e; - última parte, responsabilidade subjetiva com culpa presumida.

152 b) responsabilidade por coisas caídas de edifícios (art. 938 do CC)
Art Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. Observar: - responsabilidade do que habitar (ex. aluguel); - não identificação (responsabilidade solidária – direito de regresso); - responsabilidade objetiva.

153 Requisitos para a responsabilidade:
- que o prédio seja habitado ou utilizado, no todo ou em parte; - que alguma coisa caia ou seja lançada dele; - que se produza dano, e; - que o lugar que caia a coisa seja indevido.

154 c) responsabilidade por fato ou guarda de animais (art. 936 do CC)
Art O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.  Observar: - responsabilidade do dono ou detentor; - responsabilidade objetiva (minoria – culpa presumida) - análise das excludentes verificando: se o dono ou detentor do animal o guardava e vigiava com preciso cuidado, se o animal foi provocado por outro da própria vítima, se houve culpa em sentido amplo da vítima e por fim força maior (ou caso fortuito).

155 11. Liquidação do Dano Moral
Em vistas à dificuldade da liquidação do dano moral, a jurisprudência atualmente tem adotado alguns parâmetros elaborados pela doutrina: a) no tocante ao ato ofensivo em si: sua natureza (civil ou penal), sua gravidade (a permanência dos efeitos) e o tipo do bem tutelado (honra, vida privada ou imagem); b) no tocante à relação do ato com a comunidade: a repercussão do ato (profunda, leve ou ainda larga e restrita);

156 c) no tocante à pessoa do ofendido: a intensidade de seu sofrimento ou desgaste, a posição familiar comunitária ou política do ofendido, seu nível de escolaridade; d) no tocante à pessoa do ofensor: sua posição socioeconômica (pessoa física ou pessoa jurídica), a ocorrência ou não de práticas reiteradas de ofensas da mesma natureza e gravidade, a intensidade do dolo e culpa do praticante do ato ou por ele responsável; e) a existência ou não de retratação espontânea e cabal pelo ofensor e a extensão da reparação alcançada por esse meio pelo ofendido.