TRIBUTAÇÃO & DESENVOLVIMENTO: MUDANÇAS NO CTN A PARTIR DAS LEIS DA TRANSPARÊNCIA E DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LAI) Eurico Marcos Diniz de Santi eurico.santi@fgv.br

CONTEXTO HISTÓRICO: ERA DA INFORMAÇÃO E DA SOCIEDADE EM REDE

Desilusão da moldura da legalidade

“Tributação, Direito e Desenvolvimento” Enfrentar a frustração da legalidade e da democracia e perguntar-se: como pode o direito colaborar no desenvolvimento econômico e social do Brasil? Como resgatar a importância do Direito e dos juristas na autoria do design, arquitetura e proposição de políticas públicas? Agir na reflexão “Direito & Desenvolvimento” exige-se, pois, aprender a entender o passado e o presente para pensar e propor o futuro do direito... Significa sairmos da confortável postura de intérpretes dos caprichos do passado para nos tornarmos protagonistas das demandas da sociedade brasileira do futuro!

Sociedade em Rede: Direito em Rede “A sociedade em rede, baseada no paradigma econômico- tecnológico da informação, se traduz não apenas em novas práticas sociais, mas em alterações da própria vivência do espaço e do tempo como parâmetros da experiência social.” “Trata-se de sociedade globalizada e centrada no uso e aplicação da informação mediante complexo padrão de redes interligadas: é nessa sociedade que vivemos e devemos conhecer se quisermos que nossa ação seja ao mesmo tempo relevante e responsável...” (Prefácio de FHC ao livro “Sociedade em Rede”, de Manuel Castells); Há aqui clara ruptura do dogma da hierarquia comunicacional da tripartição dos Poderes que dá lugar a ideia de “controle social”: o direito precisa adequar-se para manter sua relação de eficácia sobre essa nova realidade...

TRANSPARÊNCIA

Lei da Transparência e Lei de Acesso à Informação: determinação legais e motivos

Constituição Federal de 1967 PREÂMBULO O Congresso Nacional, invocando a proteção de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO BRASIL

Constituição Federal de 1988 PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Constituição Federal de 1988 TÍTULO II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I: DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) = LEI Nº 12.527, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2011.

Ato administrativo no plano da Concreção Legal Legalidade e igualdade perante a lei sem transparência = LEGALISMO AUTISTA Plano Legal Ato administrativo no plano da Concreção Legal

Razões Legais Art. 2º da LC 131/2009, determina que todos os atos em relação a execução da despesa pública e quanto a arrecadação, lançamento e recebimento de receitas devem ser disponibilizados em meios eletrônicos de acesso público; O art. 1º da Lei 12.527/11 determina que todos os órgão públicos da administração direta do Executivo, Legislativo e Judiciário devem seguir as diretrizes básicas (art. 3º): transparência como regra geral, sigilo como exceção; cultura da transparência na administração pública; e desenvolvimento do controle social da Administração Pública.

Razões Legais Portanto, diante dessa legislação, como principio geral toda informação sobre as atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços deve ser pública (art. 7º, V); Somente pode ser classificada como sigilosa quando considerada IMPRESCINDÌVEL à segurança da sociedade (à vida, saúde ou segurança da população) ou do Estado (soberania nacional, relações internacionais e atividades de inteligência).

Razões Legais Procedimento de acesso à informação: qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso à informação, mediante simples (i) identificação do interessado e (ii) especificação da informação requerida (art. 10 caput); Não é necessária motivação: alias, segundo o parágrafo 3º do Art. 10, é vedado quaisquer exigências relativa aos motivos determinantes da solicitação da informação; O acesso deve ser imediato, não sendo possível de forma justificada, a autoridade deverá oferecer a informação em prazo não superior a 20 dias;

Ruptura da cultura do segredo (AGU):

Ruptura da cultura do segredo (AGU) É FALSO: que o cidadão só pode solicitar informações que lhe digam respeito direto; É FALSO: que os dados podem ser utilizados indevidamente pelos grupos de interesse, dado que todos tem acesso simétrico à informação; É INJUSTIFICÁVEL alegar que a demanda do cidadão é um problema que sobrecarrega o servidor; É DESNECESSÁRIO solicitar autorização da chefia para decidir sobre o acesso à informação; A informação sobre o Estado é do cidadão: não pertence ao gestor , ao deputado, ao senador, nem ao governante!

Código Tributário Nacional Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Ato administrativo no plano da Concreção Legal Legalidade e igualdade perante a lei sem transparência = LEGALISMO AUTISTA Plano Legal Ato administrativo no plano da Concreção Legal

O ovo da serpente fiscal... (razões históricas) Aulas anteriores e temas desta aula... 21

Razões Históricas R. Faoro, Sérgio B. Holanda e Celso Furtado apontam como principais desafios do Brasil: Combate à apropriação privada da riqueza do Estado pela Elite (grupo minoritário que detém o poder); i.é, ao patrimonialismo estatal dominado! Direcionar políticas governamentais para sustentar e educar a consolidação da nova classe média; Obter diagnóstico realista da realidade Nacional; A Elite prefere estender direitos democráticos a mexer com os impostos (Darom Acemoglu – MIT); Crise da cidadania: educação fiscal pela informação (Bresser Pereira).

Origens Históricas do Problema Fiscal Poder EUA Canadá Nova Zelândia Aulas anteriores e temas desta aula... Estado Sociedade ≠ Economia Sociedade Economia Estado

Novos paradigmas legais para o CTN com o advento da LC131 e a Lei de Acesso à Informação (LAI)

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Reinterpretação do art. 3º do CTN e do art. 142 do CTN: se o tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada à lei e o lançamento é ato de aplicação da lei, o Fisco é obrigado a dar transparência a todos os seus atos de aplicação da lei para garantir o controle social do que determina esse dispositivo;

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Reformulação definitiva do art. 4º do CTN: com a CF88 e agora a LAI, ficam restabelecidos os laços entre direito tributário financeiro. Assim, não basta afirmar na lei que a contribuição é destinada e preciso dar transparência e prestar contas sobre sua destinação efetiva para garantir o fundamento jurídico de sua cobrança;

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Novo paradigma da legalidade para o CTN: com abertura e acesso à informação da legalidade prática aplicada pela Administração Tributária, o Fisco fica obrigado a informar e a se vincular à legalidade de seus atos de aplicação da legislação tributária, dando sentido e cor ao art. 146 do CTN;

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Fim de qualquer espécie de sigilo fiscal para os autos de infração, consultas fiscais, decisões de primeira instância, desonerações e regimes especiais: todos atos de aplicação do direito devem ser públicos para que a sociedade saiba se a lei efetivamente está sendo aplicada de forma isonômica para todos contribuintes;

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente (...). Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para que seja garantida à legalidade prática bem como o controle da vinculação e a aplicação de responsabilidade funcional os atos de lançamento devem ser públicos.

LAI e novos paradigmas legais para o CTN TÍTULO IV - Administração Tributária - CAPÍTULO I - Fiscalização Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará (...) a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo. Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens; IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V - os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários;VII - quaisquer outras entidades (...) em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) A aplicação do art. 198 fica restrita às provas e aos procedimentos de auditoria dos agentes ficais que ficam sujeitos a sigilo por dever de ofício. Os autos de infração, as informações sobre arrecadação devem ser públicas e todo tipo de decisão ou ato de aplicação da lei deve ser público: não pode haver patente sobre planejamento tributário;

LAI e novos paradigmas legais para o CTN CAPÍTULO III - Certidões Negativas Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.

LAI e novos paradigmas legais para o CTN Fim do paradigma da certidão negativa: com o controle social dos atos de aplicação do direito, é obrigação do Fisco dar transparência ativa sobre os dados de arrecadação de cada contribuinte (em especial as PJs) de modo a oferecer cadastro público dos contribuintes inadimplentes e inidôneos. Chega de punir o bom contribuinte – ou seja, a grande maioria - com o ônus de, além de pagar o tributo em dia, sujeitar-se à burocracia Estatal para depender da emissão de certidões negativas para exercer seus negócios. Não se pode em nome do sigilo do sonegador, prejudicar o bom contribuinte: o crime de excesso de exação deve ser aplicado com rigor para autuações indevidas. Chega do princípio “na dúvida lavrar o AIIM para ver o que vai dar”!!!

PORTAL DA TRANSPARÊNCIA DOS ESTADOS Encaminhamento do projeto Eurico Marcos Diniz de Santi eurico.santi@fgv.br

Indicad. Paradigmáticos Ref. SP RS ES RO PA BA (...) Indicad. Paradigmáticos Gasto Contec Adm.T Boas práticas certificadas Consultas fiscais públicas 100% das decisões publicadas Publicidade da lista de precatórios Mandado de procedim/o Fiscal 100% da legislação na WEB

Processo de formação do ITCF... 1ª AFERIÇÃO Boas práticas Exp. 1 Exp. 2 Exp. 3 (...) Boas práticas Exp. 1 Exp. 2 Exp. 3 Exp. 4 (...) Boas práticas Exp. 1 Exp. 2 Exp. 3 Exp. 4 Exp. 5 (...) E Banco de boas práticas de transparência O B Indicadores paradigmáticos de transparência R Jul/2012 jan/2013 Jun/2013 Jan/2014

BRICs – Globalização – TI LC105, Simples Nacional, Declaração de IR/Internet, SPED e expertise nacional LRD/Lei de Transparência Lei de Acesso à Informação; Copa 2014 Olímpiadas 2016 (...)