AULA 02

JUSNATURALISMO e JUSPOSITIVISMO DIREITO POSITIVO: É o conjunto de normas estatais em vigor, em determinado país, numa determinada época. Limita o estudo do direito sobre as legislações jurídicas. Acredita que a lei resolva tudo, está acima de tudo. Surge do Estado, é mutável e particular à sociedade política que o cria. (Constituição, lei complementar, lei ordinária, decreto) DIREITO NATURAL: É o conjunto mínimo de preceitos dotados de caráter universal, imutável, que surge da natureza humana e que se configura como um dos princípios de legitimidade do direito. Adota o “direito universal”. Ligado à moral e aos costumes.

JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO NA VISÃO MODERNA:   Podem ser considerados como primas-irmãs da Modernidade; Pressupostos impostos pela Modernidade: Fase de conceitos e preconceitos; Produção do conhecimento científico da humanidade; Racionalidade científica; Formulação de leis – tradução da realidade; Previsão do comportamento futuro;

JUSNATURALISMO "Leis Da Natureza" As ciências naturais passam a ditar os parâmetros científicos. CARACTERÍSTICAS: Ordem jurídica advinda da própria natureza humana; Não há coerção material; Princípios universais e necessários inerentes à natureza do homem; A razão, as exigências sociais, os preceitos éticos, morais ou espirituais, definem a sua natureza - a unidade natural da pessoa humana; Estado de natureza – sociedade com relações, exclusivamente, intersubjetivas entre os homens, sem um poder político organizado.

DIREITO NATURAL: COMO SURGIU? Sociedade formada de homens que cultivavam a terra, produzindo seu próprio consumo. Constituíam famílias e o chefe de família tinha servos à sua disposição. Com a morte do pai os seus haveres se transmitiam a seus descendentes. Todas essas relações sociais eram reguladas por normas jurídicas (tinha-se, assim, os direitos reais, o direito das obrigações, o direito de família e aquele das sucessões).

A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO JUSNATURALISMO: Limita-se a tornar estáveis as relações jurídicas; Kant: O direito privado já existe no estado de natureza e a constituição do Estado determina apenas o surgimento do direito público; No primeiro momento tem-se um "direito provisório" (isto é, precário) e no segundo momento um "direito peremptório" (isto é, definitivamente afirmado graças ao poder do Estado); O homem é conforme a sua natureza; As normas naturais vão reger a convivência entre os homens.

JUSPOSITIVISMO Juspositivismo é a contraposição ao direito natural.” Juspositivismo - Positivismo Jurídico: Positivismo é a concretização do direito em normas ou preceitos legislativos, ou simplesmente costumeiros, ou jurisprudenciais, mas sancionados e impostos pela autoridade do Estado. Revela o que é justo, ou injusto nas relações humanas e no modo de solução dos conflitos que destas relações surgem. O direito positivo é um direito declarado, praticado e feito valer, materialmente, pela proteção-coerção a cargo do Estado. BOBBIO - explica que o positivismo jurídico "é uma concepção do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido. QUANDO SURGE O POSITIVISMO JURÍDICO? Positivismo jurídico surge como reação ao Jusnaturalismo, repelindo tudo aquilo que extravasasse os limites do que não fosse posto e aprovado pelo Estado, surgindo como conseqüência da formação do Estado moderno.

CONSEQUÊNCIA: O Juiz só pode aplicar o que está normatizado. - As demais regras são descartadas e não mais aplicadas nos juízos - o direito posto e aprovado pelo Estado é tido como o único verdadeiro direito: este é o único a encontrar aplicação nos tribunais. E COMO ENCAIXAR O POSITIVISMO JURÍDICO NO PROJETO DA MODERNIDADE? Se o Jusnaturalismo é o primeiro passo em direção à independência do Direito, como forma de conhecimento individualizada, já que o desvinculou da Teologia, o Positivismo Jurídico é o esforço final de avocação para o Direito do estatuto de ciência, e portanto, de ganhar seu lugar ao sol na comunidade científica moderna Pode-se dizer, em última análise, que ele representa uma tentativa de "cientifização" do direito, de modo a aproximá-lo, o máximo possível, do paradigma das matemáticas, num esforço de trazer maior rigor e exatidão para seus postulados. Num outro aspecto, inspirado no racionalismo moderno exacerbado, o Positivismo Jurídico acaba se tornando "o produto da razão humana", mais até do que o Jusnaturalismo. Se neste ela é apenas um instrumento de captação de uma ordem natural predeterminada; naquele a razão humana, na concepção de que o homem por ser racional (em função da razão) é capaz de definir para cada sociedade qual o regime político e a melhor forma de mantê-lo racionalmente, é a própria força motriz do direito. Em outras palavras, o Positivismo é fruto da própria razão, como derivação do racionalismo político. Com ele, o juiz, livre orgão da sociedade, se torna um orgão do Estado, autêntico funcionário do Estado. O direito positivo (o direito posto e aprovado pelo Estado) é tido como o único verdadeiro direito: este é o único a encontrar aplicação nos tribunais. O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito, que considera que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação. A sua tese básica afirma que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo. A maioria dos partidários do positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma relação entre o direito, a moral e a justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no tempo e sem força política para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurídicas.

FUNDAMENTOS PRINCIPAIS DO POSITIVISMO JURÍDICO: As leis são fruto dos comandos de seres humanos; Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e como deveria ser; A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer outros. O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, em que as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais. Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova. ONDE BUSCAR A LEGITIMIDADE DO DIREITO, SE O JUSNATURALISMO E O JUSPOSITIVISMO JURÍDICO JÁ NÃO ATENDEM MAIS AOS RECLAMES DE UMA SOCIEDADE SEDENTA DE IGUALDADE, HUMANIDADE E JUSTIÇA? ONDE ESTÁ A EXATIDÃO MATEMÁTICA DA OPERAÇÃO DE ADEQUAR O FATO CONCRETO À NORMA HIPOTÉTICA, SE OS FATOS REAIS NUNCA APRESENTAM A SIMPLICIDADE DA NORMA DESCRITA EM ABSTRATO, POIS NÃO SE DÃO DE FORMA DESCONECTA DE TODO UM CONJUNTO DE CIRCUNSTÂNCIAS, SEM ELEMENTOS DE SUBJETIVIDADE?

RELAÇÃO ENTRE JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO Ontológico (Trata o ser como ser) Deontológico (Auxilia nas escolhas) O positivismo surgiu, então, a partir de uma fase difícil do jusnaturalismo. A grande diferença das correntes de pensamento, que se deu a aceitação maior do positivismo, foi de que o positivismo valoriza apenas os fatos concretos, leis escritas. O direito natural é considerado como metafísico, no abstrato, método dedutivo. Havendo sintonia entre o direito positivo e o natural, as leis se revelam substancialmente justas.

PRINCIPAIS DIFERENÇAS: JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO Subjetividade Normativo Imutabilidade – Estabilidade Dogmático Ético e moral Fonte estatal Universalidade Unidimensional

CONCLUSÃO ATUAL: AS CIÊNCIAS NATURAIS PASSAM A DITAR OS PARÂMETROS CIENTÍFICOS, COMO PONTO DE REFERÊNCIA, PARA AS DEMAIS FORMAS DE CONHECIMENTO ATUALMENTE: PÓS POSITIVISMO – SOCIEDADE HIPERCOMPLEXA – DEFASAGEM DAS DUAS MAIORES CONCEPÇÕES DO FENÔMENO JURÍDICO