O Segredo Bancário – Flexibilidade Versus Direito Fiscal 13º ENCONTRO DE JURISTAS DOS BANCOS CENTRAIS DOS PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA O Segredo Bancário – Flexibilidade Versus Direito Fiscal Praia, 23-24 de Setembro de 2010 Carla Monteiro

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal I – Introdução Esta exposição pretende analisar a questão do sigilo bancário sob o enfoque do seu afastamento perante poder de inspecção e fiscalização da Administração Fiscal , e à luz dos preceitos constitucionais. Vale dizer, em consonância com o anseio nacional de construção de uma sociedade justa e solidária, tal como expresso na Constituição da República de Cabo Verde (CRCV), tendo por núcleo os impostergáveis princípios da dignidade humana, da igualdade e da capacidade contributiva. As implicações do tema são variadas, de modo que o presente trabalho tem como escopo analisar a necessidade ou não de autorização judicial para o afastamento do dever de sigilo bancário perante o poder da Administração Fiscal.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal II – Conceito Genericamente o Sigilo Bancário, corresponde à obrigação imposta às instituições financeiras de conservar segredo em suas operações activas e passivas e serviços prestados.   A doutrina acentua que se trata de um concreto dever de conduta, de conteúdo negativo por parte da instituição financeira: abster-se de revelar a terceiros factos captados por ela no exercício de sua peculiar actividade.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Em vários países, designadamente no Brasil e Portugal, a doutrina, com reflexos na jurisprudência dos Tribunais Superiores, passou a vincular o instituto em questão com a previsão constitucional de resguardo da intimidade e da vida privada e com sujeição de sua quebra à prévia ordem judicial.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal III – Âmbito O tema pode ser tratado em duas dimensões distintas:  A primeira, de cunho essencialmente civilístico, correspondente às origens históricas do instituto, envolvendo as questões resultantes do resguardo da situação patrimonial dos clientes em face da própria instituição financeira e dos demais indivíduos, em especial os seus familiares, representantes, sócios e sucessores. A segunda, de cunho publicista, significou uma atenuação dos rigores da primeira, admitindo-se um regime especial quando as informações bancárias interessarem ao Estado, sobretudo ao Poder Judiciário e à Administração Fiscal.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Ora, um pouco por todo o mundo, nota-se uma firme tendência no sentido de ser deferido a órgãos administrativos o poder de quebra do sigilo bancário sempre que necessário às investigações criminais, financeiras ou fiscais e inexistirem outros meios menos gravosos.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal É tendência afirmar-se hoje que o carácter absoluto do sigilo bancário somente vigora nos chamados paraísos fiscais e hoje em dia pode-se afirmar que o dever de sigilo bancário “está progressivamente cedendo terreno ao dever de informar perante interesses e valores sociais considerados mais relevantes”, designadamente no âmbito do combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, ao tráfico de drogas, ao crime organizado, à evasão fiscal, de entre outros.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal IV - O Direito à Intimidade e à Vida Privada Cabe, de início, conceituar os termos privacidade e vida privada, ressaltando-se que a doutrina faz a distinção entre ambos, havendo, no entanto, estudiosos que entendem que tais institutos se confundem.  Salienta-se que “vida privada” é conceito que deve ser entendido em oposição à “vida pública”, da qual todos podem tomar conhecimento ou participar. O Direito à vida privada é o direito de manter o acesso a esta vida social restrito aos grupos e pessoas que dela fazem parte, por seu turno o Direito à intimidade é o direito que permite subtrair-se a personalidade de alguém, de maneira física ou psíquica, da exposição em relação à esfera da vida pública e à esfera da vida privada.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Desta forma, intimidade seria tudo aquilo dentro da vida privada que não pode ser compartilhado por um grupo, mesmo que este faça parte da vida privada do cidadão, se não for do seu desejo, pois é algo que diz respeito aos seus sentimentos, convicções e personalidade, é aquela esfera interna, íntima, que o indivíduo prefere ocultar e guardar para si. Em vários países, tais considerações a respeito dos conceitos de vida privada e intimidade ganham relevância com a concepção de que o sigilo bancário, encontra o seu fundamento nos direitos da personalidade (dignidade da pessoa humana) como uma manifestação do resguardo do direito à intimidade dos indivíduos.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Entretanto, ainda que enquadrável o sigilo bancário no âmbito do resguardo do direito à intimidade, ter-se-ia que distinguir entre as informações afectas ao círculo pessoal e familiar do indivíduo e aquelas outras decorrentes das suas relações com terceiros - por sinal, comummente mais numerosas - que não guardassem conexão com aquela esfera nuclear do ser humano. Deve-se admitir o risco de uma ingerência indirecta ou reflexa no âmbito da vida privada, quando da quebra do sigilo bancário.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Apesar dos funcionários públicos estarem obrigados, por lei, à manutenção do sigilo das informações obtidas no exercício da função, o que inibiria o risco de a informação vir a tornar-se inteiramente pública, é preciso considerar que determinados contribuintes têm o dever de declarar os seus rendimentos e pagamentos ao Fisco. Por força do sigilo fiscal a que estão submetidas as autoridades fiscais, se as informações bancárias reservadas são licitamente acessíveis pelo profissional do Fisco, esta pessoa, por sua vez, está obrigada a manter as informações obtidas dentro da esfera à qual teve acesso, sob pena de responsabilidade disciplinar e penal.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal O instituto do sigilo bancário protege, indistintamente, tanto as movimentações financeiras das pessoas singulares como das pessoas colectivas.   Em outras palavras, se já não é fácil estabelecer uma constante vinculação entre qualquer movimentação bancária promovida pelos indivíduos com a noção de dignidade da pessoa humana, esta correspondência se torna ainda mais difícil quando se tratar de pessoa colectiva.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal V - O Sigilo Bancário e o Conflito de Interesses É importante salientar que os princípios constitucionais não podem e não devem ser interpretados de forma absoluta e isolada, sob pena de confrontar, no caso concreto, outros princípios constitucionais.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal A construção de uma sociedade justa e solidária constitui um dos objectivos fundamentais da República (nº3 do artigo 1º da CRCV), tendo esta como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (n.º 1, do artigo 1º da CRCV) cumprindo, pois, congregar todos os esforços com vistas promover o bem - estar e a qualidade de vida do povo cabo-verdiano, designadamente dos mais carenciados, e remover progressivamente os obstáculos de natureza económica, social, cultural e política que impedem a real igualdade de oportunidades entre os cidadãos (alínea e) do artigo 7º da CRCV).

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Nos Estados actuais, na sua maioria não patrimoniais - cujos bens susceptíveis de produção de rendimentos na sua titularidade são muito limitados, levando a uma redução de receitas patrimoniais – o dinheiro há de ser obtido, em larga medida, pela via dos impostos. Estes impostos constituem receitas públicas do Estado. No âmbito das suas atribuições, o Estado necessita de realizar despesas públicas. Tais despesas são satisfeitas através das receitas públicas.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Há quem defende que em tais Estados, o princípio da capacidade contributiva assume grande relevância, o qual, diante do direito à intimidade e à vida privada, decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, frente à questão do sigilo bancário, poderá levar a uma colisão entre princípios, em que o segundo deve ceder diante do primeiro, com base na prevalência do interesse público sobre o privado. Entretanto, o facto de determinado princípio ceder a outro não significa que se torne inválido.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Em estreito vínculo com o método da ponderação dos interesses assume importância o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como um parâmetro de valoração dos actos do Poder Público, levando-se em conta não só os motivos (circunstâncias de facto), os meios e os fins. Para alguns autores, à luz do princípio constitucional da capacidade contributiva, a inviabilização do acesso directo do Fisco às informações bancárias dos contribuintes, constitui mecanismo perpetuador e fomentador de um sistema tributário injusto e, em última análise, do quadro de desigualdade social.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Segundo eles, chegaria a ser trágico conceber, em um mundo globalizado de milhões de transacções financeiras diárias, tivesse o agente fiscal de, a cada diligência, obter uma prévia autorização judicial para levantar informações sobre a movimentação de recursos por parte do contribuinte. O controlo judicial há de ser concomitante ou posterior à efectivação da medida, transferindo-se ao contribuinte o ónus de demonstrar a sua cabal desnecessidade ou mesmo o carácter abusivo do ato administrativo.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Afirmam ainda, que exigir que a Administração Fiscal exponha ao Judiciário, previamente, a necessidade da medida, redunda na sua desnaturação e ineficácia, eis que, no mais das vezes, em função da dinâmica das relações económicas, as próprias informações bancárias constituirão os indícios da evasão fiscal, pelo que não teria a Administração como apontar ao Judiciário, objectivamente, as suspeitas que recairiam sobre determinado contribuinte.   Segundo eles, não tivesse a administração a faculdade de identificar o património, os rendimentos e as actividades económicas do contribuinte, não poderia tributar, a não ser na medida em que os contribuintes, espontaneamente, declarassem ao Fisco os factos tributáveis.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Concluem que não haveria propriamente quebra do sigilo bancário dos contribuintes pelo Fisco e sim mera subsunção das informações bancárias ao âmbito maior do sigilo fiscal ao qual estão vinculados os agentes públicos. Não se pode esquecer que o fiscal do imposto, dentre outras atribuições, detém a competência legal para examinar as declarações entregues pelos contribuintes, sejam estes pessoas singulares ou colectivas.  

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Ao examinar as declarações do Imposto Único Sobre os Rendimentos das pessoas singulares por exemplo, o fiscal toma conhecimento de inúmeras informações que dizem respeito à intimidade e à vida privada do cidadão. O Que acontece na realidade? O fiscal, no exercício das suas atribuições, seja analisando uma declaração de imposto de pessoa singular ou colectiva, seja fiscalizando determinado contribuinte, navega de forma contundente pela intimidade e pela vida privada do cidadão ou da empresa, devendo guardar o sigilo fiscal, sob pena de responsabilidade funcional e penal, de tal forma que o sigilo bancário, parece restar amparado por um sigilo maior e mais abrangente, que é o sigilo fiscal.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal VI - A realidade Caboverdiana Em Cabo Verde, a Lei n.º 3/V/96, de 1 de Julho regula a constituição, o funcionamento e a actividade das instituições de crédito e parabancárias   Ao contrário de muitos países, o dever de sigilo é sucintamente tratado. Assim, os artigos 39º, 40º e 80º.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Com efeito dispõe o artigo 39º: 1. “As instituições de crédito e parabancárias e as sucursais de instituições com sede no estrangeiro, os respectivos titulares dos órgãos sociais, gerentes, directores, mandatários e empregados, bem como outras pessoas que, a título permanente ou ocasional, lhes prestem serviços directamente ou através de outrem, não podem revelar nem utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes ao funcionamento ou às relações da instituição ou sucursal com os seus clientes, cujo conhecimento lhes advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal 2. Estão, designadamente, sujeitos ao dever de sigilo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e as demais operações bancárias, financeiras ou cambiais. 3. O dever de sigilo não se extingue com a cessação das funções ou da prestação de serviços.”

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Contudo, o artigo 40º prevê as situações em que o sigilo bancário poderá ser afastado: a) Com autorização do cliente, quando respeitem às relações com este; b) Com autorização da instituição ou da sucursal, quando respeitem exclusivamente ao funcionamento das mesmas; c) Ao Banco de Cabo Verde, no âmbito das suas atribuições; d) Nos termos da lei penal e processo penal; e e) Nos termos de outra disposição legal que expressamente o permita.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Como o direito ao segredo é um direito disponível e renunciável, desde que o cliente autorize a revelação de factos ou elementos das suas relações com as instituições, o sigilo bancário é afastado.   O mesmo acontece com as instituições, desde que devidamente representadas para o efeito. Porém, quando esses factos ou elementos se referirem também às relações do cliente com a instituição, é necessária a autorização de ambos. Por seu turno, nos termos do seu poder de supervisão, o Banco de Cabo Verde poderá solicitar às instituições financeiras informações indispensáveis.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Incumprimento do dever de Sigilo – Artigo 80º da Lei O incumprimento do dever de sigilo, constitui crime de violação da segredo profissional, punível nos termos do artigo 192º do Código Penal cabo-verdiano. Esta violação é também passível de responsabilidade civil e disciplinar.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Em cabo verde não hão dever genérico de colaboração, que se imponha directamente às instituições financeiras com quebra de sigilo. Conflito Nos termos do nº 1 do artigo151º do Decreto – lei nº 19/93, de 29 de Março, que aprovou o Código do Processo Tributário, sob a epígrafe “Formalidades da penhora de dinheiro ou valores depositados”: “A penhora de dinheiro ou de outros valores depositados será precedida de informação do escrivão sobre a identidade do depositário, a quantia ou os objectos depositados e o valor presumível deles.”

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal Pergunta-se: Perante este articulado não estamos perante uma situação de conflito? Geralmente os bancos têm alegado o dever de sigilo bancário para não prestar aquelas informações. A Administração Fiscal teve que adoptar uma outra postura para proceder à penhora de contas bancárias, percorrendo um caminho moroso e muitas vezes arriscado e até ameaçador das garantias dos contribuintes.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal VII - Conclusões O sigilo bancário em Cabo Verde tem sido enquadrado como expressão do sigilo profissional, cuja violação implica sanções penais e disciplinares, para além da responsabilidade civil, nos termos da legislação em vigor, devendo estar sujeito à reserva de jurisdição, de modo que a requisição de informações financeiras e bancárias não pode ser feita directamente pela autoridade tributária, devendo ser sempre precedida de autorização judicial Em Cabo Verde não hão dever genérico de colaboração, que se imponha directamente às instituições financeiras com quebra de sigilo

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal A necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário se depara com o problema da morosidade das decisões judiciais que poderá implicar em prejuízos à efectividade e eficiência da fiscalização tributária. Todo o funcionário da Administração Fiscal que tiver acesso às informações financeiras e/ou bancárias do contribuinte está obrigado por lei a resguardá-las em função do sigilo fiscal a que estão submetidas as autoridades tributárias, sob pena de responsabilidade penal, disciplinar e civil.

O segredo bancário – Flexibilidade versus Direito Fiscal FIM OBRIGADA! CARLA MONTEIRO