TEORIA DA LEI PENAL FDUNL 2008/2009 Incriminação ou não do Lenocínio? Acórdão TC 144 – 04 Maria Luísa Pinto Soares, Maria Câncio e Sofia Metello 16/10/2008

Decreto-Lei nº400/82 Decreto-Lei nº 48/95 ARTIGO 215.º (Lenocínio) Quem fomentar, favorecer ou facilitar a prática de actos contrários ao pudor ou à moralidade sexual, ou de prostituição relativamente: a) A pessoa menor ou portadora de anomalia psíquica; b) A qualquer pessoa, explorando situação de abandono ou de extrema necessidade económica; será punido com prisão até 2 anos e multa até 100 dias. Na mesma pena incorre quem explorar o ganho imoral de prostituta, vivendo, total ou parcialmente, a expensas suas. Decreto-Lei nº 48/95 Artigo 170.º Lenocínio Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo, explorando situações de abandono ou de necessidade económica, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos. Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

Lei nº65/98 Lei nº59/2007 Art. 170º Lenocínio Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos 2. Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil, manobra fraudulenta, de abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima ou de qualquer outra situação de especial vulnerabilidade, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. Lei nº59/2007 Artigo 169.º Lenocínio Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos. Se o agente cometer o crime previsto no número anterior: a) Por meio de violência ou ameaça grave; b) Através de ardil ou manobra fraudulenta; c) Com abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho; ou d) Aproveitando -se de incapacidade psíquica ou de situação de especial vulnerabilidade da vítima; é punido com pena de prisão de um a oito anos.

M. Leal Henriques e M. Simas Santos, C. P. Anotado, 2ª ed., 1996 “Uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invada, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que, no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano integra, sem dúvida, o conceito de acto sexual de relevo.” Acórdão S.T.J. de 17/10/1996 “Todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes), que ofenda, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas.” Acórdão S.T.J. de 24/10/1996 “Para o Código de 1995 - artigo 172 - não podem deixar de ser considerados actos sexuais de relevo beijar na boca uma menor de 9 anos e passar-lhe a mão pelas pernas e pelos órgãos sexuais, com fins libidinosos.” Acórdão do STJ de 30/01/1997 “Sendo embora certo que a lei não fornece indicação definidora do que deva entender-se por acto sexual de relevo, a verdade é que como tal tem necessariamente de considerar-se toda a conduta sexual que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas no tocante à sua livre expressão do sexo.” Acórdão do STJ de 15/06/2000 “São aqueles que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade é apanágio de todo o ser humano.” M. Leal Henriques e M. Simas Santos, C. P. Anotado, 2ª ed., 1996

AC. Nº 144/2004 Tribunal Constitucional A foi condenada pelo Tribunal Judicial de Viana do Castelo na pena de um ano de prisão, suspensa por dezoito meses mediante a condição de entregar à instituição “B” a quantia de € 1.500,00 pela prática de um crime de lenocínio – art. 170º/1 do CP. A recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, invocando, entre o mais, que o artigo 170º/1, do CP é inconstitucional por “limitar e condicionar a consciência pessoal e a liberdade de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho”, violando os artigos 41º/1 e 47º/1, da CRP. Em relação a este argumento, sustenta o MP a não inconstitucionalidade do art. 170º/1 do CP

Artigo 41. º (Liberdade de consciência, de religião e de culto) 1 Artigo 41.º (Liberdade de consciência, de religião e de culto) 1. A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável. Artigo 47.º (Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública) 1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.

Rejeição do Recurso por parte do Tribunal da Relação de Guimarães “ (…) em qualquer circunstância, é censurável - ética e juridicamente censurável - o aproveitamento intencionalmente lucrativo de uma determinada condição de outra pessoa e em especial da prostituição.” “Não se trata de um mero exercício comercial, com sinalagmatismo de prestações: trata‑se, isso sim, de uma actividade que viola valores da comunidade e concepções ético-sociais dominantes e que assim se manterá, seja qual for a solução que se vier a tomar sobre o problema social em causa, enquanto tal actividade fomentar, favorecer ou facilitar a degradação pessoal de um indivíduo.” “ (…) a seguir-se a concepção de liberdade de escolha que a recorrente propõe, a Mafia, em geral, ou, em especial, as actuais “Mafias de Leste”, que vivem da exploração de parte dos salários de imigrantes, devem ser consideradas como altruístas “Centros de Emprego”!”

Alegações da Requerente perante o TC “ (…) a incriminação que é feita pelo nº 1 do art. 170° do CP pretende defender sentimentalismos transpessoais, não tendo, como deveria ter, em primeira linha, os bens de natureza pessoal.” “ (…) este crime - lenocínio - tal como está previsto é um crime sem vítima, pois não protege ninguém em concreto; defendendo, antes, interesses de cariz sentimentalista.” “(…) não é punível criminalmente quem fomentar, favorecer ou facilitar o exercício da prostituição ou actos sexuais de relevo (…) Porque o será que tais práticas serão apenas puníveis quando são exercidas profissionalmente e com intenção lucrativa ???” (…) parece estar a privar-se o cidadão de exercer uma actividade profissional, por imposição de regras e princípio morais.”

Contra-alegações do MP O crime de lenocínio não pune a própria prática da prostituição, mas sim toda aquela conduta que fomenta, favorece e facilita tal prática, com intenção lucrativa ou profissionalmente; O que está em causa não é a liberdade de escolha da profissão, a não ser que seja profissão viver à custa de outras pessoas, nomeadamente explorando a sua prostituição. O crime de lenocínio do artigo 170º/1 do CP visa a protecção de um bem jurídico complexo, que abarca o interesse geral da sociedade relativo à postura sexual e ao ganho honesto, como também a personalidade de quem seja visado pela conduta do agente Na incriminação do lenocínio não é posto em causa o carácter subsidiário do Direito penal, nem se configura como excessiva a restrição imposta a qualquer direito ou expressão de liberdade, com protecção constitucional, do agente da infracção penal

Está em causa, no presente processo, a eventual inconstitucionalidade da norma contida no artigo 170º nº1, do CP, por violação dos artigos 41º e 47 nº1, conjugados com o artigo 18º nº2 da CRP.

Resposta do Tribunal Constitucional: O direito pode tutelar valores morais, sem que por isso Direito e Moral se confundam. Tal está de acordo com as posições de Hart e Kelsen.

A norma do artigo 170º nº1, do Código Penal protege valores, que estão relacionados com direitos e bens consagrados constitucionalmente, susceptíveis de protecção pelo Direito, segundo a CRP. A ordem jurídica portuguesa é orientada por valores de justiça e dignidade da pessoa humana, o que impede que uma pessoa numa qualquer dimensão, possa ser utilizada como puro instrumento ao serviço de alguém. É nesta linha de orientação que Portugal ratificou a CEDAW (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres). Artigo 6º Os Estados Partes tomam todas as medidas apropriadas, incluindo disposições legislativas, para suprimir todas as formas de tráfico das mulheres e de exploração da prostituição das mulheres. O lenocínio representa, na realidade, para as prostitutas: exploração, subordinação, indignidade !

A PROSTITUIÇÃO SERÁ UMA FORMA DE “ESCRAVIDÃO”? O TC sublinha o carácter de exploração humana e, em especial, de subordinação das mulheres que lenocínio significa e implica. O poder negocial das prostitutas, especialmente se pobres, é diminuto.

Relativamente à violação do artigo 41º nº1, da CRP, a liberdade de consciência não integra nenhuma dimensão de liberdade, que permita a possibilidade de se aproveitar das carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia. O aproveitamento económico por terceiros, comporta riscos intoleráveis na autonomia e liberdade do agente que se prostitui, na medida em que corresponde à utilização de uma dimensão especificamente íntima sua, não para a prossecução dos seus fins, mas para fins de terceiros. Além do mais, a autonomia de uma pessoa, ou o seu consentimento em determinados actos, não justifica o comportamento que auxilie e facilite esse comportamento. No relacionamento com os outros há deveres de solidariedade e respeito que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana.

A liberdade de exercício de profissão ou de actividade económica tem como limites valores e direitos directamente associados à protecção da autonomia e da dignidade de outro ser humano. Por isso estão particularmente condicionados como objecto de trabalho, actividades que possam afectar a vida, saúde e integridade moral dos cidadãos, art. 59º nº1 b) e c) ou nº2 c) da CRP. Não está de todo em causa a violação do artigo 47º nº1 da CRP.

É considerada proporcional e adequada a proibição por meios penais, da utilização da sexualidade [alheia] como modo de subsistência. Esta protecção está directamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana.

Diferentes argumentações Tribunal Constitucional Concentra-se na protecção das mulheres e da sua dignidade O aproveitamento económico por terceiros, comporta riscos intoleráveis na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (…) A o.j. portuguesa é orientada por valores de justiça e dignidade da pessoa humana, o que impede que uma pessoa numa qualquer dimensão (…), possa ser utilizada como puro instrumento ao serviço de alguém. Ministério Público Concentra-se em razões de moral sexual O crime de lenocínio do artigo 170º/1 do CP visa a protecção de um bem jurídico complexo, que abarca o interesse geral da sociedade relativo à postura sexual e ao ganho honesto, como também a personalidade de quem seja visado pela conduta do agente.

Sites relacionados com o tema http://www.oninho.pt/ http://www.aidscongress.net/print.php?sid=12 http://www.aidscongress.net/article.php?id_comunicacao=390 http://www.pcp.pt/publica/militant/249/p32.html http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-01881998000100012&lng=pt&nrm=iso