Concessões de Serviços de Saneamento: concessão tradicional e PPP

Concessão Pública Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Concessões tradicionais Principais características: 1) Concessionário executa serviço público em nome próprio, por sua conta e risco; 2) Condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público; 3) Garantia do equilíbrio econômico-financeiro; 4) Remuneração pela própria exploração do serviço, através da tarifa. 5) Prazo determinado.

Contratos com o Poder Público Contratos Administrativos (Lei 8.666/93) A Administração concebe inteiramente o projeto Remuneração fixa O Particular não faz investimentos Contratos de serviço de curto prazo Contratos de Concessão (tradicional e PPP) O particular tem liberdade de meios, dentro das condições impostas pelo Poder Concedente Remuneração variável O particular faz investi-mentos Contratos são de longo prazo

Parcerias Público-Privadas Concessão patrocinada - a concessão de serviços públicos ou obras públicas, executada nos moldes da Lei nº 8.987/95 e nº 11.079/04, em que o parceiro-público (concedente) paga ao parceiro-privado (concessionário) um adicional de tarifa. Concessão administrativa - a concessão de serviços públicos ou obras públicas, executada nos moldes da Lei nº 8.987/95 e nº 11.079/04, em que o parceiro-público (concedente) remunera o parceiro-privado (concessionário).

Concessões públicas - diferenciação Concessão tradicional 1) O empreendimento é exclusivo do concessionário (por conta e risco) 2) Remuneração por tarifas, sendo vedado ao poder concedente a transferência de recursos 3) Vedada a garantia de rentabilidade Parcerias Público-Privadas 1) Há parceria entre o público e o privado (compartilhamento do risco) 2) Há transferência de recursos ao concessionário 3) Há garantia de rentabilidade

As concessões no saneamento básico Art. 29.  Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços: I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos; II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas ou tarifas e outros preços públicos; III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos, inclusive taxas.

Supremo Tribunal Federal "É legítima a taxa de coleta de resíduos sólidos urbanos. Tributo cobrado pelo exercício de serviço divisível e específico. Precedentes." (RE 411.251-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-9-07, DJ de 28-9-07) "É ilegítima a cobrança da Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública-TCLLP, porquanto não está vinculada apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também a serviço de caráter universal e indivisível, como a limpeza de logradouros públicos." (RE 367.004-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 31-5-07, DJ de 22-6-07)

Os contratos de saneamento Art. 11.  São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: I - a existência de plano de saneamento básico; II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico; III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato.

Os contratos de saneamento § 2º  Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever: I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida; II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados; III - as prioridades de ação, compatíveis com as metas estabelecidas;

Os contratos de saneamento IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo: a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; c) a política de subsídios; V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços; VI - as hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços.

Aspectos polêmicos das licitações Critérios de julgamento Projeto básico Licença ambiental prévia

Critérios de julgamento Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;         II - a maior oferta (outorga da concessão);         III - a combinação dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;         IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;         V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica;         VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica;         VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Critérios de julgamento Razões para adoção do critério de melhor técnica e menor tarifa: A Lei de Concessões permite (art. 15, V); A Lei de Licitações permite (art. 46, § 3º) A Lei de Diretrizes Nacionais do Saneamento Básico exige uso de tecnologias modernas e eficientes (art. 11, § 2º; art. 29, § 1º, VII e VIII) Valorização do princípio da modicidade da tarifa Valorização do princípio da precaução ambiental aloriza

Projeto básico Art. 7º, § 2º  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente (...); Art. 18. O edital de licitação (...) conterá, especialmente: XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

Projeto básico Razões do veto do inciso II do art. 11 da Lei n. 11.079/04: "O inciso II do art. 11 permite que apenas a elaboração do projeto executivo das obras seja delegada ao parceiro privado. Dessume-se do seu texto que a Administração teria a obrigação de realizar o projeto básico das obras. Isto seria reproduzir para as parcerias público-privadas o regime vigente para as obras públicas, ignorando a semelhança entre as parcerias e as concessões (...). As parceiras público-privadas só se justificam se o parceiro privado puder prestar os serviços contratados de forma mais eficiente que a administração pública. Este ganho de eficiência pode advir de diversas fontes, uma das quais vem merecendo especial destaque na experiência internacional: a elaboração dos projetos básico e executivo da obra pelo parceiro privado.

Licença ambiental prévia Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: VII - impacto ambiental. (Lei n. 8.666/93) Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. (Lei n. 11.079/04)

Federação Catarinense de Municípios - FECAM Marcos Fey Probst Advogado e Assessor Jurídico da FECAM marcos@fecam.org.br