TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO, O QUE É AFINAL O DIREITO SUBJETIVO: Teoria Subjetiva Teoria Objetiva Teoria Eclética Hans Kelsen

Teoria Subjetiva: “direito subjetivo é a vontade juridicamente protegida”. Problemas detectados: há casos que o direito subjetivo existe a despeito da vontade do titular (ex. o credor não exerce seu direito de cobrar o crédito); há casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a vontade do titular (ex.: o direito às férias permanece mesmo se o trabalhador não quiser “sair” de férias); há casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a pessoa ter vontade (ex.: os incapazes têm direitos, mas não conseguem exprimir sua vontade); e, finalmente, há casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular desconhece (ex.: a morte do pai de Fulano num lugar desconhecido não retira o direito do filho à herança). Diante dessas críticas, Windscheid se manifesta, afirmando que a vontade, não é uma vontade psíquica, mas “o poder jurídico de querer”. Não explicou o que quis dizer com isso.

Teoria Objetiva: “direito subjetivo é o interesse – qualquer que seja – juridicamente protegido”. Para ele, a norma jurídica é a capa que reveste o interesse (interesse = direito subjetivo). Problemas detectados: a amplitude do que é interesse; muitas vezes o que interessa não é juridicamente protegido; há situações em que a pessoa não tem nenhum interesse em ser titular de um direito (desinteresse).

Teoria Eclética: não é só o interesse, nem só a vontade que representa o direito subjetivo, mas a conjugação desses dois elementos. “Direito subjetivo é o interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer”. Problemas detectados: não supera as críticas feitas às outras teorias.

Hans Kelsen: direito subjetivo é a expressão do dever jurídico; reflete o que é devido por alguém em virtude de uma regra de direito. É um modo de ser da norma jurídica

DIREITO SUBJETIVO, ENTÃO, PODE SER DEFINIDO COMO A “POSSIBILIDADE DE UMA PRETENSÃO, UNIDA À EXIGIBILIDADE DE UMA PRESTAÇÃO OU DE UM ATO DE OUTREM” (Reale). Não é apenas uma faculdade como, num primeiro momento, definimos em sala de aula, a título de primeiro contato, primeiro esclarecimento sobre o que é direito subjetivo, mas possibilidade ou poder de agir dado a alguém, pela lei ou pelo contrato, de exigir de outra uma conduta ou uma omissão.

DIREITO COMO CIÊNCIA uma linguagem própria. Um método (caminho a ser percorrido para se chegar à verdade ou a um resultado exato, rigorosamente verificado) próprio. romanos: os primeiros a descobrir que, em determinadas circunstâncias, pode ser previsto um tipo de comportamento humano, pois tal comportamento obedece a certas condições fáticas ou finalidades valorativas. Perceberam que a vida em sociedade, mesmo em constante mudança, apresenta relações estáveis e regulares, permitindo uma representação antecipada do que vai ocorrer. Ciência do Direito (sentido estrito, restrito): é o estudo de um conjunto de normas de um determinado sistema jurídico. É também chamada de Dogmática Jurídica, Jurisprudência Técnica, Ciência Dogmática do Direito. As normas jurídicas são para o jurista dogmas, não podem ser contestadas na sua existência, se formalmente válidas. Além disso, ninguém pode se eximir de cumprir a regra jurídica alegando ignorar a lei ou porque não lhe parece adequada aos seus propósitos pessoais. Isso, contudo, não impede que a norma seja interpretada para que sua aplicação se dê de forma a satisfazer às exigências sociais da melhor forma possível. funções do Direito: imediata (a solução do conflito de interesses, ou seja, da lide, do litígio); mediata (a paz social).

Direito e moral o Direito tanto pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade como pode não fazê-lo, no primeiro caso sendo um Direito moral e no segundo, imoral. Curioso é que mesmo sendo imoral, o Direito é exigível .

 Justamente pelo Direito ser a instrumentalização da justiça, sendo carente de seu sentido, é que se pode dizer que o Direito imoral é válido assim como o moral, pois sua característica principal está no fato de ser desprovido de sentido, é um mero instrumento de poder e autoridade. São consideradas características essenciais do Direito a heteronomia, a coercibilidade, a bilateralidade, enquanto que, em oposição, as da Moral são a unilateralidade, a incoercivilidade e autonomia.

 Se a moral demanda do indivíduo uma atitude, essa deve estar em concordância com o estado de espírito desse indivíduo. Ao contrário, cumprindo-se o que o Direito ordena, não há que ser questionada a vontade, a disposição. Várias passagens do Direito corroboram a tese faz intensa intimidade entre Direito e Moral. Por exemplo, o incesto, que não é considerado crime mas é moralmente condenável; a boa fé considerada na teoria dos negócios jurídicos, etc. Historicamente essa ligação também pode ser provada, notando-se que anteriormente eram indistintas as práticas jurídicas, religiosas e morais. Mas qual seria a relação mantida entre Direito e Moral? O Direito se alimenta da moral, surge a partir dela, convive com ela e com ela troca conceitos e normas. A moral é o fim do Direito. Portanto, o Direito sem moral seria puro arbítrio, e não Direito.

E o conceito de Moral ? Sem nos alongar em aprofundadas discussões filosóficas sobre o tema, moral é o conjunto de prescrições a respeito do comportamento lícito ou ilícito, e aceitas em determinada época por determinado grupamento humano. O desrespeito de algumas dessas regras pode originar uma tácita ou manifesta atitude de desaprovação. Apesar de haver em cada indivíduo uma reação instintiva contra a regras e contra obediência a qualquer autoridade, até hoje nenhum grupo, pôde existir sem as normas constrangedoras da moral. Vale dizer que os códigos morais nascem e se fundamentam numa espécie de contrato social tácito existente entre os membros de uma sociedade. Tais códigos à evidência podem ser muito simples e complexos.

Incesto, que não é considerado crime mas é moralmente condenável  apesar de hoje repudiado pela sociedade, o incesto não é considerado crime no direito brasileiro. Se a vítima é menor de 14 anos, tal delito é considerado estupro presumido ou atentado violento ao pudor, cuja pena é de 9 a 15 anos. Por incidência da Lei dos Crimes Hediondos, a pena pode ser majorada da metade, até o limite de 30 anos. No entanto, se as práticas sexuais forem contra maiores de 14 anos e a vítima for mulher e virgem, o delito é o de posse sexual mediante fraude (CP, art. 215), e a pena é de 2 a 6 anos. Se a vitima é do sexo masculino, trata-se de atentado ao pudor mediante fraude (CP, art. 216), a pena é de 1 a 2 anos. Como é considerado crime de pequeno potencial ofensivo, encontra-se sob a égide da lei dos Juizados Especiais. Assim, possível a transação ou a condenação resumir-se a entrega de cestas básicas.

O campo do direito e da moral, respectivamente, assim como a sua relação mútua possuem um caráter histórico. A esfera da moral se amplia à custa do direito, na medida em que os homens observam as regras fundamentais de convivência voluntariamente, sem necessidade de coação. 

O Direito está sempre fundado em postulados morais, os quais são os condutores das sociedade humanas no caminho do progresso e da civilização. O Direito ultrapassa o quadro da Moral, na proporção em que considera o que é útil, ao passo que , na medida em que deve ter em conta o que é justo , permanece algumas vezes aquém das exigências desta.

A Moral e o Direito têm pontos comuns e mostram, por sua vez, diferenças ou dessemelhanças essenciais, mas tais relações que ao mesmo tempo possuem um caráter histórico, baseiam-se na natureza do direito como comportamento humano sancionado pelo Estado e na natureza da moral como comportamento que não exibe esta sanção estatal e se apóia exclusivamente na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente. O importante de se guardar dessas breves linhas é o seguinte: A Moral e o Direito são normas de comportamento. Devemos cumpri-las para nosso bem- estar individual e para nossa convivência social.