Dia 18/09/2014 Prof. Ms. Davidson Malacco Ferreira 3ª Semana Jurídica Faculdade de Direito Newton Paiva TERCEIRIZACAO TRABALHISTA E A NOVA JURISPRUDENCIA DO STF    Dia 18/09/2014   Prof. Ms. Davidson Malacco Ferreira

Empresa Terceirizante - Prestadora de serviços - Intermediadora Vínculo de Emprego Vínculo contratual Empresa Terceirizada - Tomador de Serviços Prestação de serviços Trabalhador

EVOLUÇÃO NORMATIVA A terceirização é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas ultimas três décadas do século passado.   A CLT fez menção apenas a duas figuras delimitadas de subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455) englobando a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III d CLT). A partir da década de 70 evolui-se a legislação heterônoma: - Primeiro com o Decreto Lei 200/67 e da Lei 5.645/70, no campo da Administração Pública. Após, no campo privado, com a Lei de Trabalho temporário (Lei 6.019/74) e da Lei de 7.102/83 que autorizava a terceirização do trabalho de vigilância bancária em caráter permanente. .

EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL - ATUAL SUMULA 331/TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Pontos polêmicos 1 - Supremo Tribunal Federal ao julgar o pedido da liminar (2010) da Reclamação nº. 10.132, suspendeu os efeitos do acórdão proferido em Recurso de Revista n. 6749/2007-663-09-00 na qual foi afastada a aplicabilidade do art. 94, II, da Lei n. 9.472/1997, fundamentada no enunciado da Súmula 331, III, TST; Lei 8.987/95 – regulamenta a concessão de serviço público: “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.” Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. 2- SÚMULA VINCULANTE Nº 10: VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE. 3 – TESE DA SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL

4 - OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO 4 - OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART.12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT 22.04.2010). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

Abaixo, transcrevo o andamento do ARE, constante do site do STF: A Relatoria é do Ministro Luiz Fux e a decisão que determinou a inclusão em Plenário . A Ementa é a seguinte:  “REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. OMISSÃO. DISCUSSÃO SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA DAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – 16/05/2014.  1. A liberdade de contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa. 2. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. Patente, outrossim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos.3. Embargos de declaração providos, a fim de que seja dado seguimento ao Recurso Extraordinário, de modo que o tema possa ser submetido ao Plenário Virtual desta Corte para os fins de aferição da existência de Repercussão Geral quanto ao tema ventilado nos termos da fundamentação acima.”  Abaixo, transcrevo o andamento do ARE, constante do site do STF: ARE 713211 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO   Origem: MG - MINAS GERAIS Relator: MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA  ADV.(A/S) DÉCIO FREIRE E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO  PROC.(A/S)(ES) PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA  SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS EXTRATIVAS DE GUANHÃES E REGIÃO- SITIEXTRA  SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS 

Notícias STF Quarta-feira, 14 de maio de 2014 Cassada decisão do TST sobre terceirização de call center na Vivo O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou procedente a Reclamação (RCL) 10132 e cassou decisão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu a ilicitude da contratação, pela Vivo S.A., do serviço de call center por empresa terceirizada. A Turma do TST havia afastado a aplicabilidade do artigo 94, inciso II, da Lei 9.472/1997 (Lei Geral das Telecomunicações), que permite a terceirização em “atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”. O relator afirmou que a decisão questionada, ao reconhecer a ilicitude da terceirização da atividade de call center, afastou a aplicação de dispositivo da lei sem observar a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10 do STF. Assim, o ministro determinou que o TST profira outra decisão sobre o caso, observando o princípio da reserva de plenário. O caso A Terceira Turma do TST decidiu com base na Súmula 331, item III, daquela Corte, que limita a terceirização aos serviços de vigilância, conservação e limpeza e aos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador do serviço. Segundo esse entendimento, o artigo 94, inciso II da Lei 9.472/97 contraria o enunciado dessa súmula. Com isso, o TST reconheceu o vínculo empregatício direto entre o autor de uma reclamação trabalhista e a Vivo, ante o entendimento de que o serviço de call center representa atividade- fim da empresa de telecomunicações. Decisão Em novembro de 2010, o ministro Gilmar Mendes deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão do TST e agora decidiu a questão no mérito, apoiado na jurisprudência já firmada pelo STF sobre a reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição. De acordo com esse dispositivo, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Segundo o relator, o TST não afirmou “de maneira categórica e expressa” a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Geral das Telecomunicações, mas a interpretação dada à norma afastou sua aplicação no caso concreto e, “em grande medida, esvaziou de todo seu conteúdo”. Nessas hipóteses, segundo ele, “tem-se, ainda que por via oblíqua, inequívoca declaração de inconstitucionalidade”. Por isso, é obrigatória a observância da reserva de plenário, conforme a interpretação assentada na Súmula Vinculante 10.

- Leitura de obras jurídicas: Terceirização no Direito do Trabalho – Gabriela Neves Delgado Globalização, terceirização e a nova visão do STF – Antonio Alvares da Silva -O projeto 4330/2004, de autoria do deputado Sandro Mabel (PMDB-GO), muda o entendimento da terceirização e prevê que qualquer setor, mesmo que seja essencial para o funcionamento do negócio, possa ser terceirizado.

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