Agências Reguladoras Professor: Rafael Lorenzo Fernandez Koatz 2010/2

AULA 5 Tópicos: Princípios Características da agências reguladoras (continuação) B. Concentração de funções públicas Funções administrativas típicas Exercício de função arbitral ou quase-jurisdicional Poder normativo das agências reguladoras

Princípios Princípios constitucionais explícitos (art. 37, caput, CRFB) Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência Princípios ínsitos às agências reguladoras: Transparência e Permeabilidade As agências reguladoras devem atuar sempre com a estrita observância desses dois princípios, tendo em vista que recebem e processam demandas e interesses dos (i) regulados, (ii) dos consumidores e (iii) do próprio poder político. Neutralidade No exercício de suas atividades, o ente regulador deve manter equidistância dos interesses verificados no setor regulado, de modo a exercer, com prudência e proporcionalidade, suas competências de forma a melhor atingir aos objetivos visados com a regulação - Perigo de “captura”

B) Concentração de funções públicas Funções administrativas típicas Exercício de função arbitral ou quase-jurisdicional Poder normativo

Funções administrativas típicas Decorrência da parcela de poder de polícia que são incumbidas às agências reguladoras; Poder de fiscalizar a prestação do serviço público concedido ou exercício da atividade econômica regulada; Lei 9.427/1996 (ANEEL) - Art. 3º, XIX - regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação. Poder de aplicar sanções aos particulares para o caso de descumprimento de preceitos legais e infralegais pertinentes; Lei 9472/1997 (ANATEL) - Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: I - advertência; II - multa; III - suspensão temporária; IV - caducidade;V - declaração de inidoneidade.

Exercício de função arbitral ou quase-jurisdicional Autorização legal para dirimir controvérsias quando: O poder concedente é parte – hipótese em que se instaura um contencioso administrativo, com a possibilidade de recurso ao Judiciário em seguida; ou As partes são particulares, sejam concessionários ou empresas do setor, seja entre essas empresas e seus usuários, exercendo a função decisória tal como um árbitro Caráter da terceiridade. A proposta é criar uma instância decisória em que a entidade reguladora, na posição de um terceiro imparcial, componha os conflitos de interesses entre os atores envolvidos na atividade regulada, apresentando a solução que melhor realize as políticas públicas para o setor. Possibilidade da adoção da arbitragem para solução de conflitos (Ex: Lei 9.478/97, art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.) :

Exemplos de previsão normativa acerca da função de dirimir conflitos das Agências Reguladoras ANEEL Art. 3o  Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: V - dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores; ANATEL Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações;

Poder normativo das agências reguladoras: Capacidade de editar normas que inovem na ordem jurídica Princípio da legalidade Legalidade estrita e natureza infralegal da atividade administrativa Crise da lei formal Inflação legislativa “Dessacralização” da lei Constitucionalização do direito Aumento do poder normativo do Poder Executivo Alto grau de ingerência do Executivo no processo legislativo A vinculação da Administração à juridicidade (legalidade em sentido amplo) Legalidade secundum legem Legalidade praeter legem (e.g., ADC nº 12 e RE nº 208.220) Legalidade contra legem

Regulamentos Conceito: atos administrativos normativos – estatutos jurídicos gerais e abstratos emanados de autoridades administrativas dotadas de competência normativa Formas de exteriorização (decreto, portaria, resolução etc.) Autoridade de que emanam: Presidenciais (Chefe do Poder Executivo) Setoriais (Agências Reguladoras)

Espécies de Regulamento Executivos (de execução) Caráter infralegal Desenvolvimento e complemento à lei Não inovam na ordem jurídica (?) – Problematização! Presidencial: art. 84, IV, CF/88 Setorial Autônomos Regulam diretamente a Constituição Ausência de lei (praeter legem) Previsão constitucional expressa: art. 84, VI, a, CF/88 Admissibilidade constitucional implícita Inexistência de reserva legal Interesse constitucional a ser promovido Respeito à preferência de lei

Deslegalização ou delegação legal? Fenômeno da deslegalização: Degradação normativa de um conjunto de normas relativas a determinado setor da economia e transferência do poder normativo a um ente administrativo. Consequência da adoção da tese da deslegalização: Possibilidade de revogação de normas legais anteriores no que se refere ao setor regulador. CRFB/1988 admite essa tese?

Delegação legal Delegação legal: “O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 388) Conclusão: O amplo poder normativo concedido às agências reguladora insere-se no contexto da deslegalização ou trata-se na verdade de uma hipótese de delegação legal? Dependendo da resposta, qual o impacto que isso causa no regime jurídico das agências reguladoras brasileiras?

Exemplos de previsão expressa de poder normativo das agências reguladoras Lei 9.427/1996 (ANEEL) - Art. 3o  Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: I - implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995; Lei 9.472/1997 (ANATEL) - Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;

Importância do poder normativo das agências reguladoras Grande importância do poder normativo no que tange à manutenção da autonomia reforçada que as agências reguladoras possuem; Necessidade de edição de normas específicas e complexas que apenas entes dotados de tamanha especificidade como as agências reguladoras dispõem; Importância também como forma de implementar suas atividades de regulação, tendo em vista o caráter vinculativo e coercitivo que as normas possuem.

Eficácia das normas editadas pelas agências reguladoras Ampla competência normativa em relação ao setor regulado pela agências. Isso ocorre, tendo em vista que o legislador não tem qualificação para dispor sobre matérias de grande especificidade e complexidade, nos casos, por exemplo, de telecomunicações, energia elétrica e petróleo. Entretanto, os efeitos não se limitam aos aspectos do setor específico regulador. Em virtude do amplo poder normativo que é concedido às agências reguladoras, é inevitável que suas normas interfiram com outros campos. Um exemplo disso foi a introdução do art. 229-C na Lei da Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96) pela Lei 10.196/2001. Art. 229-C.  A concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA. Dessa forma, a ANVISA, a despeito de inúmeras controvérsias, vem exercendo autênticos poderes de revisão das decisões inicialmente adotadas pelo INPI (adentra na análise de requisitos de patenteabilidade), indo muito além da verificação de aspectos técnicos no campo farmacológico.

Limites do poder normativo das agências reguladoras A questão da delimitação do poder normativo ganha muita importância em face da amplitude que tal poder adquiriu dentro do sistema de agências reguladoras no Brasil. Há necessidade de que a regulamentação feita pelas agências esteja em conformidade com os parâmetros da respectiva lei permissiva. A delegação legislativa não é ilimitada. Ela deve ater-se às normas e princípios estabelecidos na lei. O problema se dá, entretanto, no cotejo que deve ser feito para saber se as normas editadas pelas agências estão em conformidade com suas leis delegadoras. É preciso saber se as normas editadas são compatíveis com os standards contidos na lei.

Requisitos que os dirigentes das agências reguladoras devem possuir para a consecução dos objetivos previstos na lei 1. os dirigentes devem agir sempre como administradores e não como políticos. Deve-se observar as políticas públicas para alcançar as finalidades e não interesses meramente pessoais. 2. Eficiência. Trata-se da competência dos administradores para o exercício de suas atribuições. Há necessidade de especialização técnica dos administradores no setor de influência das agências. Deve-se observar aqui os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O administrador só deve tomar medidas que alcancem o fim almejado da melhor maneira possível.