Direito regulatório e economia Aula 9

Loteria é serviço público?

Lei de contravenções penais (Dec.-lei 3688/41) Art. 51. Promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal: Pena – prisão simples, de seis meses a dois anos, e multa, de cinco a dez contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis existentes no local. § 1º Incorre na mesma pena quem guarda, vende ou expõe à venda, tem sob sua guarda para o fim de venda, introduz ou tenta introduzir na circulação bilhete de loteria não autorizada. § 2º Considera-se loteria toda operação que, mediante a distribuição de bilhete, listas, cupões, vales, sinais, símbolos ou meios análogos, faz depender de sorteio a obtenção de prêmio em dinheiro ou bens de outra natureza. § 3º Não se compreendem na definição do parágrafo anterior os sorteios autorizados na legislação especial.

Art. 1º, Dec.-lei 204/67 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , usando das atribuições que lhe confere o parágrafo 2º, do artigo 9º, do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966, e (...) CONSIDERANDO que a exploração de loteria constitui uma exceção às normas de direito penal, só sendo admitida com o sentido de redistribuir os seus lucros com finalidade social em termos nacionais; CONSIDERANDO o princípio de que todo indivíduo tem direito à saúde e que é dever do Estado assegurar esse direito; CONSIDERANDO que os Problemas de Saúde e de Assistência Médico-Hospitalar constituem matéria de segurança nacional; CONSIDERANDO a grave situação financeira que enfrentam as Santas Casas de Misericórdia e outras instituições hospitalares, para-hospitalares e médico-científicas; CONSIDERANDO, enfim, a competência, da União para legislar sôbre o assunto,  

Art. 1º, Dec.-lei 204/67 DECRETA: Art 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei. Parágrafo único. A renda líquida obtida com a exploração do serviço de loteria será obrigatòriamente destinada a aplicações de caráter social e de assistência médica, empreendimentos do interesse público.

Decreto-lei 759/69 Art 1º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Caixa Econômica Federal - CEF, instituição financeira sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Fazenda. (...) Art 2º A CEF terá por finalidade: (...) d) explorar, com exclusividade, os serviços da Loteria Federal do Brasil e da Loteria Esportiva Federal nos termos da legislação pertinente; (..)

CF/88 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

A loteria federal é serviço público? A lei submeteu ao regime dos serviços públicos Elemento subjetivo: prestado pelo poder público “Atividade-meio” para satisfação de interesses da coletividade – serviço público impróprio?

Obs. - competência CF/88  Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)   XX - sistemas de consórcios e sorteios; STF: Súmula vinculante n. 2 “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”

Histórico do conceito de serviço público

Histórico Sec. XIX - Estado liberal = segurança = laissez faire (assistencialismo) Início do século XX Pós-guerra: Estado do bem-estar social - positivação dos direitos sociais – Estado prestador Estado regulador

Histórico Escola do serviço público (início do século XX - Duguit) => toda atividade prestacional do Estado

Duguit Duguit Serviço público “é toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, e de tal natureza que só possa ser assegurado plenamente pela intervenção da força governante”. “Dizer que um serviço é um serviço público quer dizer que esse serviço é organizado pelos governantes, funcionando sob a sua intervenção e devendo ter por eles assegurado o seu funcionamento sem interrupção.” Las trasformaciones generales del derecho, 2001, p. 36 e ss

Duguit Serviço público = toda atividade prestacional do Estado Inclui atividade legislativa e jurisdicional Estado se confunde com a prestação de serviços públicos Crítica: extrema abrangência do instituto retiraria sua utilidade prática

Gaston Jèze “Dizer que, em determinada hipótese, existe serviço público, equivale a afirmar que os agentes públicos, para darem satisfação regular e contínua a certa categoria de necessidades de interesse geral, podem aplicar os procedimentos de direito público, isto é, um regime jurídico especial, e que as leis e regulamentos podem modificar a qualquer momento a organização do serviço público, sem que a isso se possa opor obstáculo insuperável de ordem jurídica. Sempre que se estiver na presença de um serviço público, estar-se-á diante de um conjunto de regras jurídicas especiais, de teorias jurídicas especiais que, em sua totalidade, têm por objeto facilitar o funcionamento regular e contínuo do serviço público, satisfazendo, do modo mais rápido e completo possível, as necessidades de interesse geral.” (JÈZE Apud GROTTI, Dinorá. O serviço público e a Constituição de 1988, p. 35)

Gaston Jèze Serviços públicos = atividade prestada sob regime de direito público Aproximação à idéia de monopólio estatal Conceito restrito e tautológico => atividade é submetida a um regime de direito público porque é serviço público (e não o inverso)

O caso Agnès Blanco (1873) Responsabilidade civil do Estado => regras exorbitantes ao direito civil Submissão ao contencioso administrativo das questões envolvendo serviços públicos Alusão como serviço público a atividade que hoje não o seria