Seminário do Conselho da Justiça Federal ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER Conselheiro do CADE Mestre em direito pela USP Professor de Direito.

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Transcrição da apresentação:

Seminário do Conselho da Justiça Federal ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER Conselheiro do CADE Mestre em direito pela USP Professor de Direito Econômico e direito do consumidor  Brasília– 14.04.2005

Núcleo do tipo no caput do art. 20 da Lei nº 8.884/94. “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:  I - limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.”

Tipificação Efeitos potenciais: há que se demonstrar a possibilidade de surtir efeitos (o que se relaciona com a questão do poder de mercado). Não necessita ser demonstrado: a) culpa ou dolo (responsabilidade objetiva); b) produção de efeitos concretos. Regra da razão X condenação per se Caráter exemplificativo do rol do art. 21

Poder de mercado: configuração nos casos de cartéis 1) O relevante é a soma das participações de mercado e não a participação isolada de cada agente que deve ser levada em consideração. 2) Participação de associações de classe: o poder de mercado deve ser tomado a partir da representatividade da respectiva associação, medida a pela porcentagem de integrantes da categoria econômica filiados à associação.

Exemplos do art. 21 relacionados com os cartéis Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; VIII- combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

Por que punir os cartéis? Efeitos perniciosos causados pelos cartéis: Aumento de preços - Redução da oferta - Ausência de estímulos para aumentar a qualidade - Redução do bem estar total da economia - produção de peso morto -Redução de bem estar do consumidor – transferência de excedente do consumidor para o produtor

. Considerações da OCDE quanto ao resultado das ações dos cartéis: elevação média de 10% nos preços dos produtos nos setores em que atuam; e . redução média de 20% nas quantidades ofertadas.   . Exemplos das ações de cartéis internacionais:   - Cartel das “Lisinas” – aumento de preços, em dólar, de 70% nos 3 primeiros meses do conluio;   - Cartel dos “Ácidos Cítricos” – preços subiram 30% nos EUA Exemplos brasileiros: - Cartel dos aços planos: 5% de aumento sem pressão de custos; - Cartel de combustível: 20% de aumento em um caso.

Efeitos (potenciais) que tem sido considerados Processos Administrativos do cartel do aço, venda a varejo de combustíveis, ponte aérea e gás liquefeito de petróleo: uniformização de preço e conduta comercial (art. 21, I e II). Processo de Posto de gasolina: influenciar na adoção de conduta comercial uniforme (art. 21, II). Processo Posto de gasolina: ação concertada para impedir entrada de concorrente (art. 21, IV) e adoção de conduta comercial uniforme e regulação de mercado de bens e serviços, estabelecendo acordo para limitar o desenvolvimento tecnológico (art. 21, X). Processo de GLP: ação concertada para impedir entrada de concorrente (art. 21, IV).

Provas mais comuns Requisição de documentos (importância da sanção do art. 26 à enganosidade, retardamento injustificado e omissão). Depoimentos de testemunhas Busca e apreensão Escuta telefônica (prova emprestada) Colaboração em acordo de leniência Análise econômica

Comportamento Paralelo + A identificação de comportamento paralelo isoladamente não prova a existência de um cartel Elementos adicionais que podem ajudar a inferir a existência de cartel (plus factors): Estrutura oligopolística de mercados Anúncio antecipado da elevação de preços Histórico de acordos de preços Prova de troca de informações entre os concorrentes Ações contrárias ao interesse isolado dos agentes econômicos (i.e. somente fazem sentido quanto tomadas em conjunto) – presunção de racionalidade dos agentes

Exemplos de condenações de cartéis pelo CADE Primeiro caso: Cartel de aços planos ação concertada entre empresas do setor, que, após mais de um ano sem alterar os seus preços, reajustaram os seus preços em datas semelhantes e em patamares próximos.

Evidências da formação do cartel Reajustes em patamares semelhantes, acrescido das seguintes evidências: Ausência de pressão de custos. Precederam o reajuste de preços comunicados circulares enviados aos clientes. Reunião na SEAE em 30/07/96, na qual representantes das três empresas, da associação comercial do setor comunicaram que as empresas efetivariam o reajuste de preços. Se fizeram a reunião de modo conjunto é porque já sabiam que reajustariam os preços.

Decisão da Justiça Federal (1º Grau) 1) Mantém as sanções decorrentes da conduta de aumento coordenado de preços, entendendo correto o enquadramento no tipo do art. 20, I, da Lei nº 8.884/94. 2) Afasta a necessidade de comprovação de dolo ou culpa. 3) Fato relevante para a constatação da infração: paralelismo de conduta sem justificação econômica: À época, não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção dos preços que vinham sendo por elas praticados por mais tempo, como o aumento dos insumos produtivos ou dos custos de produção”. 4) Efeito da conduta: limitação da possibilidade de escolha do consumidor. 5) Exclui da fundamentação da decisão administrativa a infringência ao disposto no artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94:

Cartel de combustíveis Em uma reunião entre os donos de postos convocada pelo Presidente do Sindicato, foi decidido que, em determinado dia todos os postos passariam a praticar o preço de R$ 1,34 para o litro da gasolina. Aumento superior a 20% sobre o preço antes praticado. Monitoramento coordenado pelo Presidente do Sindicato. Indução à participação de outros agentes que não compunham o cartel. Negociações internas para arbitramento de reduções temporárias de preços.

LIMITAÇÕES À ATUAÇÃO DE CONCORRENTES Principalmente os incisos IV e V do art. 21: IV- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado V- criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirinte ou financiador de bens ou serviços.  

Fechamento de Mercado III B C D A 1 2 3 ? E se todos os produtores começarem a firmar acordos de exclusividade?

Casuística do CADE 1) cláusula de exclusividade em contratos de cooperativas médicas, que proíbe os médicos cooperados a prestar serviço aos usuários de convênios e planos de saúde concorrentes.   2) cláusula que garantia a exclusividade na exploração de matéria prima para gás carbônico de uso industrial, aproveitando apenas 60%, impedindo que concorrente tivesse acesso a tal fonte. Condenação unânime. Sanção de 5% do faturamento bruto: cerca de R$ 50.000.000,00. 3) Shopping Center que impôs cláusula de exclusividade a determinados lojistas, proibidos de atuar em determinados Shopping Centers concorrentes.

III - A exclusividade na prestação de serviços, pretendida por cooperativa médica, sem embargo do apoio e do estímulo devidos ao cooperativismo e a outras formas de associativismo, além de atentar contra as garantias fundamentais de uma ordem econômica, financeira e social, fulcradas nos princípios da livre concorrência e da proteção à saúde, e voltadas para bem-estar e justiça sociais (CF, artigos 170, IV, 193 e 196), encontra óbice no art. 18, 111, da Lei n° 9.656, de 03 de junho de 1998. APELAÇÃO N° 2000.34.00.007650-2/DF RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Sexta Turma do TRF da 1a Região. Em 18/11/2002.”

Recusa de venda Art. 21, XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.

Caso de centrais telefônicas de grande porte em Brasília Empresa 1: representante exclusiva de uma importante empresa no Brasil para venda de centrais telefônicas de grande porte e realizava as manutenções, sendo monopolista em Brasília. Empresa 2: passa a oferecer concorrência nos serviços de manutenção, vencendo diversas licitações. Conduta: Recusa de venda de peças de reposição, inviabilizando a permanência da concorrente no mercado.

“vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo”. PREÇO PREDATÓRIO Trata-se de conduta descrita no art. 21, XVIII: “vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo”. Somente pode ser punido se: Efetivamente estiver caracterizada a venda a preço abaixo do custo, o que é distinto de preço inferior aos dos concorrentes. A possibilidade de retirar os concorrentes do mercado para, posteriormente, dominar o mercado e aumentar o preço para patamares acima do preço anteriormente praticado.

Venda Casada Acórdão da 5ª Turma do TRF da 1ª Região (DJU de 09/04/2002), Rel. Des. Selene de Almeida: V- Não se pode admitir que agentes econômicos, seja através de ato unilateral, seja mediante a celebração de um contrato, impeçam que a livre concorrência exerça o seu papel no mercado. VI- Tendo sido praticadas centenas de condutas anticoncorrenciais na vigência das Lei 4.137/62, 8.158/91 e 8.884/94, incidem todas as normas protetoras da concorrência. VII- A decisão administrativa apontou que, por meio de prática abusiva de venda casada a Xerox dificultou a instalação de novos concorrentes no mercado, ameaçando a sobrevivência de pequenas e médias empresas regionais que procuravam disputar parcela do mercado de toner, fotoreceptor e revelador. VIII- O poder econômico, em si, não é contra legem, o exercício de poder econômico com o fim de sua preservação ou manutenção de posição no mercado não é ilegal: o será se for exercido abusivamente, nos termos antes definidos na legislação de regência. IX- Ação cautelar improcedente.”

Prova emprestada A) Situações nas quais é possível: quando o ilícito administrativo também configura crime. B) Necessidade de obediência aos ditames legais em sua produção C) Necessidade de ser submetida ao contraditório no processo em que foi produzida e no processo no qual é utilizada de forma emprestada. D) Polêmica doutrinária sobre a validade da escuta telefônica.

Doutrina favorável Cito, por oportuno, as seguintes considerações de Ada Pellegrini Grinover: “O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do premissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável” (As nulidades no processo penal, São Paulo, RT, 6ª ed., p. 194)

Jurisprudência favorável do STJ “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS. DEMISSÃO. PROCEDIMENTO.ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ATO DE COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE ESTADO. DELEGAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DILIGÊNCIA. NEGA-TIVA FUNDAMENTADA. ART. 156, § 1º DA LEI Nº 8.112/90. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REQUERIMENTO NOS TERMOS LEGAIS - PROCEDIMENTO CRIMINAL. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. É absolutamente pacífico o entendimento, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, de que as esferas penal e administrativa são independentes.Possibilidade de o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado a competência para demitir servidores de seus respectivos quadros – parágrafo único do art. 84, CF.(...) A interceptação telefônica foi requerida nos exatos termos da Lei nº 9.296/96, uma vez que os impetrantes também respondem a processo criminal. Ordem denegada”. ] MS 7024/DF – Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA S3 - TERCEIRA SEÇÃO - DJ DATA:04/06/2001- PG:00058 - REPDJ DATA:11/06/2001 PG:00090

II.5. Validade de gravações audiovisuais Precedente do CADE: Utilização, como prova, de gravação efetivada por rede de televisão, de reunião ocorrida na sede de sindicato, entre donos de postos de combustíveis, juntamente com o seu Presidente e, ainda, o advogado da instituição, a fim de se discutir o aumento do preço da gasolina comum, para que se pudesse justificá-lo em valores e datas idênticos. Precedente favorável: HC-76397, Supremo Tribunal Federal, Rel. MinistroIlmar Galvão.

Compromisso de cessação de prática Proximidade com o compromisso de ajuste de conduta da Lei da Ação Civil Pública Situações nas quais não pode ser celebrado: não se aplica às infrações à ordem econômica relacionadas ou decorrentes das condutas previstas nos incisos I, II, III e VIII do art. 21 da Lei nº 8.884/94. Controvérsia: 1) É norma de direito material ou processual? Conseqüência prática: quando a conduta foi praticada antes da edição da Lei nº 10.149, de 21.12.2000. 2) É direito subjetivo do administrado ou faculdade da administração?

QUEM FIGURA COMO REPRESSENTADO ? Qualquer pessoa física ou jurídica que infrinja a ordem econômica:  Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 

Assim, a lei deixa absolutamente claro que as pessoas físicas e jurídicas podem ser responsabilizadas, estabelecendo a responsabilidade solidária. Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Quando a empresa integrar grupo econômico, ela é solidariamente responsável pela infração contra a ordem econômica, como determina o art. 17: Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.