XX Encontro Nacional dos Auditores e Fiscais de Tributos Municipais Porto Alegre, NOVEMBRO DE 2008.

Cristiano Silvestrin de Souza O Crédito Tributário Municipal. Formas de Constituição. A Prova no Procedimento Fiscal. Cristiano Silvestrin de Souza Procurador do Município de Porto Alegre– cristiano@pgm.prefpoa.com.br

SLIDES CONTENDO AS JURISPRUDÊNCIAS UTILIZADAS DURANTE A APRESENTAÇÃO FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AS CONCLUSÕES APRESENTADAS SAIRÃO SOB A FORMA DE ARTIGO

NOTIFICAÇÃO - NECESSIDADE “...NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. PUBLICAÇÃO DE EDITAIS. EFICÁCIA DO ATO. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA NÃO-SURPRESA FISCAL. 1. A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade. (....) 5. Consectariamente, a sua falta implica em ausência de pressuposto válido e regular de constituição e desenvolvimento do processo.(REsp 738.205/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, 05/10/2006, (REsp 911.246/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 26/04/2007 p. 242)

NOTIFICAÇÃO “O IPTU é imposto direto, não havendo falar em notificação do contribuinte acerca do lançamento. O lançamento é sabidamente efetuado automaticamente todos os anos no início de cada exercício fiscal, e sobre isso não há alegar desconhecimento. É prescindível, pois, a notificação. O proprietário deve ter ciência de que, todos os anos, no início de cada exercício fiscal, em relação a todos os imóveis de particulares, é lançado, modo direito, o IPTU.” TJRS AC 70005618079, 04/06/2003, DES. DES. ROBERTO CANIBAL (...) TAXA DE LIXO. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. I) Via de regra, a taxa de lixo é cobrada juntamente com o IPTU, sendo que este consiste em imposto direto que prescinde de notificação do sujeito passivo acerca do lançamento. Não obstante seja o Estado do Rio Grande do Sul (executado) imune ao pagamento do imposto municipal, aproveita-se o preceito da desnecessidade de notificação à taxa de lixo, eis que se trata de tributo sabidamente exigido de forma anual. (...)” AC 70021748819, 12/12/2007, DES. FRANCISCO J. MOESCH

NOTIFICAÇÃO "A notificação deste lançamento ao contribuinte ocorre quando, apurado o débito, envia-se para o endereço do imóvel a comunicação do montante a ser pago. Como bem ressaltou o acórdão, há presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte que, não concordando com a cobrança, pode impugná-la administrativa ou judicialmente. Caberia ao recorrente, para afastar a presunção, comprovar que não recebeu pelo correio o carnê de cobrança (embora difícil a produção de tal prova), o que não ocorreu neste feito". (REsp 168.035/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 24.09.01 e REsp 657404/PR. STJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/05/2005, unânime, DJU de 20/06/2005)

ATUALIZAÇÃO DO CADASTRO IMOBILIÁRIO CASO 1 EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. IPTU. ALTERAÇÃO NO ESTADO DO IMÓVEL. A cobrança de impostos deve sempre obedecer ao estado de fato das coisas e não à mera aparência. A obrigação de fiscalizar é do ente público e se sobrepõe ao dever do contribuinte de atualizar o cadastro junto à municipalidade. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70006144810, Rel. Arno Werlang, 17/12/2003) CASO 2 (...) Se o credor não possui o cadastro atualizado, deve notificar o contribuinte, a fim de que providencie a atualização cadastral. Em tal situação, a fim de demonstrar o direito ao recebimento do valor do IPTU em sede de execução fiscal, é ônus do Município-exeqüente, e não dos executados, juntar a matrícula atualizada do bem, objeto de tributação. (...) Agravo de Instrumento Nº 70020642682, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, em 27/07/2007)

DECLARAÇÕES DO CONTRIBUINTE SEM PAGAMENTO EFEITOS CONFORME O STJ 1º TORNA prescindível a constituição formal do débito pelo fisco, isto é, PRESCINDÍVEL o lançamento. "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO.  LANÇAMENTO PELO FISCO. DESNECESSIDADE. 1. Tratando-se de débito declarado e não pago (art. 150 do CTN), caso típico de auto-lançamento, não tem lugar a homologação formal, passando o débito a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal. (...)" (REsp nº 433.269⁄PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 03⁄08⁄2006. No mesmo sentido: AgRg no Ag 994.360/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, 16/09/2008, DJe 29/10/2008)

2º Torna EXIGÍVEL o crédito independentemente de procedimento administrativo fiscal, de homologação formal ou de notificação, sem que isso implique cerceamento de defesa. "(...) DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. 1. O débito declarado e não pago, referente ao ICMS, e sua cobrança decorrente de auto-lançamento não enseja a homologação formal, revelando-se inútil a produção de prova pericial e o prévio procedimento administrativo. Precedentes jurisprudenciais: Resp 58.335⁄SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, Segunda Turma, por unanimidade, DJ de 01⁄06⁄98; REsp 79.306⁄SP, Rel. Min. Peçanha Martins, Segunda Turma, por unanimidade, DJ de 26⁄10⁄98; REsp 236.054⁄SP, Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, por unanimidade, DJ de 21⁄02⁄2000. 2. O ato administrativo do lançamento, efetuado pelo ente tributante, é desnecessário quando o próprio contribuinte, previamente, mediante GIA ou DCTF, procede à declaração do débito tributário a ser recolhido. 3. In casu, o contribuinte, mediante GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), efetuou a declaração do débito inscrito em dívida ativa. Nestes casos, prestando o sujeito passivo informação acerca da efetiva existência do débito, porém não adimplindo o crédito fazendário reconhecido, inicia-se para o Fisco Estadual a contagem do prazo para ajuizar o executivo fiscal, prazo este prescricional, posto constituído o crédito tributário por autolançamento. (...)(AgRgAg nº 888.650⁄SP, Relator Ministro Luiz Fux, 8⁄11⁄2007)

3º Autoriza INSCRIÇÃO em dívida ativa e NÃO COMPROMETE A LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. “(...) ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO FORMAL OU PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. CDA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA. ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. 1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tratando-se de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, prescindível é a homologação formal ou prévio procedimento administrativo fiscal, para que o título inscrito na dívida ativa seja líquido e exigível. (...)” (AgRg no Ag 994.394/SP, Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, 26/08/2008)

4º Inviabiliza a expedição de CND (Certidão Negativa de Débitos) ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa “TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. 1. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: a) declarada, via documento específico (DCTF, GIA, GFIP e congêneres), a dívida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela;...” (REsp 842.444/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 07/10/2008. No mesmo sentido: AgRg no AgRg no Ag 449.559/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 14/04/2008, REsp 941.588/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 18/09/2007 p. 291)”

TEORIA DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

“TRIBUTÁRIO. IPTU. LANÇAMENTO EFETIVADO “TRIBUTÁRIO. IPTU. LANÇAMENTO EFETIVADO. ENTREGA DO CARNÊ AO CONTRIBUINTE. NOTIFICAÇÃO PRESUMIDA. ATUALIZAÇÃO DO VALOR VENAL DO IMÓVEL. SÚMULA 160/STJ. ÔNUS DA PROVA.“4. Não existe previsão legal a exigir o prévio processo administrativo para, somente então, se lançar o IPTU. 5. Uma vez declarada a inconstitucionalidade do artigo 83, caput, da Lei Municipal nº 5.641/89 o tributo deve ser calculado na forma da legislação anterior. Precedente do STF.6. Recurso especial provido em parte.(REsp 779.411/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 14/11/2005 p. 300)”CASO 2“(...) IPTU. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO. ENTREGA DO CARNÊ NA RESIDÊNCIA DO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. (...) (c) a instauração de procedimento administrativo prévio ao lançamento, individualizado e com participação do contribuinte, ou mesmo a realização de notificação pessoal do lançamento, tomariam simplesmente inviável a cobrança do tributo. 6. Precedentes: RESP n.º 645.739/RS, deste relator, DJ de 21.03.2005;RESP 666.743/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ de 16.11.2004, RESP 86.372/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 25.10.2004; AGA 469.086/GO, Rel. Ministro Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.”(REsp 657404/PR. STJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/05/2005, unânime, DJU, de 20/06/2005)

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA “IRPJ – FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO. Em respeito à legalidade, verdade material e segurança jurídica não pode subsistir lançamento de crédito tributário quando não estiver devidamente demonstrada e provada a efetiva subsunção da realidade factual à hipótese descrita na lei como infração à legislação tributária. ÔNUS DA PROVA – Na relação jurídico-tributária, o ônus probandi incumbi ei qui dicit. Compete ao Fisco, ab initio, investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário ou da prática de infração praticada no sentido de realizar a legalidade, o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. O sujeito passivo somente poderá ser compelido a produzir prova em contrário quando puder ter pleno conhecimento da infração com vistas a elidir a respectiva imputação.” (Ac. 103-20.594, 3ª Cam., Rel. Cons Mary Elbe Gomez Queiroz, j. 22-5-2001.)

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA “Ementa: ISSQN - TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SERRALHERIA – ITEM 72 Lista serviços – não comprovado O que faz incidir o ISSQN não é o fato de, por si só, os produtos serem fabricados sob encomenda, para terceiros, mas também se tais serviços são prestados em bens materiais de terceiros. Tratando-se de uma operação de industrialização por encomenda, deve ser apreciado se se trata de uma operação de FAZER ou uma operação de DAR. Tratar-se-á de uma operação de FAZER se o tomador do serviço ou encomendante remeter ou fornecer o material ou objeto para que o prestador dos serviços efetue uma operação. Caso o processo de industrialização é atendida em toda a cadeia produtiva, desde o fornecimento do material até o produto final, estaremos neste caso, tratando de uma operação de DAR, sujeita a incidência pelo ICMS e ou IPI. Cabe ao fisco o ônus de produzir provas que justifiquem a tributação pretendida. Recurso Voluntário Provido, por unanimidade.” (RESOLUÇÃO Nº. 078/2007/1, Relator Darci José Paludo Burille, 29/05/2007)

JURISPRUDÊNCIA TJRS TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR O TRIBUTO É DO LOCAL ONDE OCORREU O FATO GERADOR. PROVA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. 1. O Município exeqüente deve comprovar, de forma inequívoca, a ocorrência do fato gerador, mormente quando a empresa executada alega, de forma veemente em Embargos à Execução, que não prestava serviços no Município no período em questão, eis que tinha estabelecimento matriz em Porto Alegre. 2.  Com a efetiva prestação de serviços concretiza-se o fato gerador do ISS, razão pela qual exige-se prova robusta. Indícios de atividade da empresa no Município são insuficientes para tal finalidade. 3. É nulo o lançamento referente aos exercícios em que não foi produzida prova da ocorrência do fato gerador e referente à diferenças relativas a serviços de transporte de valores, este com alíquota diferenciada. Necessidade de completa fundamentação legal para a validade do lançamento. 4. Verba honorária. Mantida, eis que arbitrada de acordo com os serviços prestados. TJ/RS Apelação e Reexame Necessário Nº 70005766969 1.ª Câmara Especial Cível DJ: 29/09/2003 (unânime)

JURISPRUDÊNCIA STJ “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA. Art. 333 do CPC. 1 – A autuação do fisco tem presunção de legitimidade e instiga prova em contrário para a sua desconstituição. 2 – O auto de infração constitui um documento que declara a existência de uma dívida e, como é criado por uma autoridade fiscal competente para tal função, gera uma situação jurídica a que se subordina o contribuinte. Este, por sua vez, pois o direito de questionar o procedimento administrativo, mas incumbe-lhe, por conseqüência óbvia, o ônus de demonstrar suas assertivas. 3. Recurso especial do contribuinte improvido. (STJ. 1ª Turma, REsp 465.399/MG, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, março 2003).

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Tributário. Lançamento Fiscal. Requisitos do Auto de Infração e Ônus da Prova. O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de legitimidade; essa circunstancia, todavia, não dispensa a fazenda publica de demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para o arbitramento do imposto – exigência que nada tem a ver com a inversão do ônus da prova, resultando da natureza do lançamento fiscal, que deve ser motivado. Recurso especial não conhecido. (REsp 48.516/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/1997, DJ 13/10/1997 p. 51553)

“Ao juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o ‘onus probandi’. Constando dos autos a prova, ainda que desfavorável a quem a tenha produzido, é dever do julgador tomá-la em consideração na formação de seu convencimento.” (STJ – 4ª Turma, REsp. 11.468-0/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 1.4.92, não conheceram, v. u., DJU 11.5.92, p. 6.437)