A Jurisprudência Administrativa do CARF sobre Planejamento Tributário A Jurisprudência Administrativa do CARF sobre Planejamento Tributário. Casos Concretos Paulo Roberto Riscado Júnior Coordenador do Contencioso Administrativo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Procurador da Fazenda Nacional.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO – CASOS CONCRETOS Paulo Roberto Riscado Junior Junho/2012

Duas posições doutrinárias “Tipicidade cerrada”. Norma legal define as hipóteses de incidência, intérprete não poderia restringir ou ampliar essas hipóteses. “Preponderância do intérprete”. Direito é impreciso, sociedade é plural, valores e princípios constitucionais devem ser concretizados pelo intérprete. O problema da fraude à lei e do abuso de direito.

Simulação – substância sobre a forma Objetivo: A vende C para B sem ganho de capital 2) Equiv. patrim 3) Redução de cap. Cisão. 1) Aumento de capital com ágio C

Simulação – substância sobre a forma COOPERATIVA MISTA ITAQUIENSE LTDA. Sessão de 06 de dezembro de 2001 Acórdão nº. : 101-93.704 GANHO DE CAPITAL- ACRÉSCIMO DO CUSTO, ANTES DA ALIENAÇÃO DO INVESTIMENTO, POR SUBSCRIÇÃO DE NOVAS AÇÕES COM ÁGIO NA INVESTIDA- Se todas as operações que precederam a alienação do investimento estão efetivamente comprovadas, foram operações independentes e possíveis de serem realizadas, não pode o Fisco ignorá-las para considerar que tivesse ocorrido um único negócio.

Mudança na jurisprudência Sessão de: 24 de maio de 2006 Acórdão nº.: 101- 95.537 OPERAÇÃO ÁGIO - VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária

Voto da relatora Sandra Faroni no Ac. 101-95537 “Ora, no caso, ocorreu a proximidade temporal dos atos (uma hora entre a integralização de capital com ágio de cerca de 98% e a incorporação do ágio ao capital, e cisão no dia subseqüente); não havia causa econômica (além da economia fiscal) para o aumento de capital, que foi usado apenas como degrau para a objetivada alienação de participação societária; e seus efeitos foram desfeitos com a cisão. A simulação é incontestável”.

Jurisprudência STJ – substância da operação – “incorporação às avessas”. STJ, Resp nº 946.707 - RS (2007/0092656-4) (...) 11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada.

Sociedades sem substância BRASIL OFF SHORE A controla B Cto compra e venda A e B Preço:100 Cto. compra e venda B e C. Preço: 1000 B C A Objetivo: reduzir o lucro auferido diretamente pela empresa brasileira etc.

Simulação – substância sobre a forma Ac. 105-17.083 EXPORTAÇÕES PARA PESSOAS VINCULADAS – INEXISTÊNCIA – SIMULAÇÃO: As declarações de vontade de mera aparência, reveladoras da prática de ato simulado, uma vez afastadas, fazem emergir os atos que se buscou dissimular. No caso vertente, em que a contribuinte construiu de forma artificiosa operações de exportação para empresas sediadas em países que adotam tratamento fiscal favorecido, o abandono da intermediação inexistente impõe a tributação das receitas omitidas, resultante da diferença entre o montante efetivamente pago pelo destinatário final e o apropriado contabilmente pela fornecedora do produto.

Mudança na jurisprudência Acórdão nº 1402-00.754 OMISSÃO DE RECEITAS. ACUSAÇÃO DE OPERAÇÕES SIMULADAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. (...) Diante da inexistência de provas, sequer indiretas de que os recursos saíram dessas empresas e ingressaram na autuada de alguma forma, a acusação fiscal não se sustenta. (...) incabível tratar o subfaturamento em vendas a subsidiárias no exterior como receita omitidas. (...), resta ao fisco, nessas hipóteses auditar os resultados tributáveis da controlada no exterior, à luz do art. 394 do RIR/99.

RESUMO - “Inconsistências” entre a operação econômica e o contrato. Jurisprudência identifica as provas do artificialismo do negócio: fragilidade dos documentos societários, ausência de motivo sério, descompasso entre o preço e a participação adquirida, ausência de pagamento, falta de execução material do contrato, empresa veículo, negociação entre empresas do mesmo grupo, tempo reduzido, cláusulas e documentos que neutralizam os efeitos indesejáveis do negócio indireto, propósito verdadeiro confessado, entre outras.

Interpretação teleológica da norma tributária Indeterminação da norma tributária como “válvula de escape” para planejamentos tributários. Interpretação da hipótese de incidência tributária com base em princípios vinculados à segurança jurídica (proibição de analogia).

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Caso “debêntures” Ac. 101-94986 DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se indedutíveis as despesas contabilizadas.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Voto Dra. Sandra Faroni “Se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial, mas visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se opor”.

Resumo do Ac. 101-94.986 1) Não se alegou falsidade ou simulação no contrato entre as pessoas jurídicas. 2) Norma fixa um limite além do qual o negócio jurídico não pode ter efeitos tributários. As despesas somente serão dedutíveis quando se caracterizarem como “normais”, “usuais”, “necessárias” à atividade da empresa. No caso, a despesa com debêntures não foi considerada normal.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei “Caso Eagle” Acórdão 101-97070 Ementa: LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS - Para fins de aplicação do art. 74 da MP n° 2.158-35, os resultados de controladas indiretas consideram-se auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributação no Brasil não se submete às regras do tratado internacional firmado com o país de residência da controlada direta, mormente quando esses resultados não foram produzidos em operações realizadas no pais de residência da controlada, evidenciando o planejamento fiscal para não tributá-los no Brasil.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Voto Dr. Valmir “De fato, não há como considerar ao abrigo do tratado Brasil - Espanha, os lucros auferidos num terceiro país sem tratado, que tem apenas como passagem um dos Estados contratantes, eis que, pela regra disposta no art. 7º do tratado, os lucros por ele abrangido são apenas aqueles auferidos pelos Estados Contratantes”.

Resumo do caso Eagle 1) Não se alegou falsidade ou simulação. 2) A Câmara definiu que o contribuinte, mediante a estrutura criada, procurou utilizar abusivamente do Tratado Brasil – Espanha, para evitar a dupla tributação.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Caso “vínculo empregatício” – contribuição previdenciária Ac. 2402-001.822 RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO. (...) Assim, devem ser considerados segurados empregados, independentemente da forma adotada, as pessoas físicas que mantêm relação de emprego com o tomador de seus serviços e excluídos aqueles que regularmente prestam serviços através de empresa que, de fato, assume os riscos de sua atividade econômica.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Voto Dra. Ana Bandeira “Da análise das informações contidas nos autos, verifica-se a existência de vários fatos que levam à convicção de que a relação estabelecida de fato entre a recorrente e os titulares das empresas prestadoras de serviços é de emprego, com a existência inequívoca dos pressupostos da mesma, como por exemplo, o fato dos serviços prestados fazerem parte da estrutura organizacional da empresa, serem vinculados à sua atividade fim e subordinados a sua política administrativa/produtiva/econômica”.

Resumo do caso 1) Não se alegou falsidade ou simulação. 2) A Câmara entendeu que a lei caracteriza o vínculo empregatício em face de uma operação econômica, independentemente da forma com que essa operação é contratada.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Caso “ágio interno” Acórdão n° 1301-00.058 DESPESA DE ÁGIO. DESCARACTERIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE — Não há que se falar em despesas de ágio na situação em que os montantes correspondentes decorrem de expectativas de rentabilidade daquele que se beneficiou da redução do lucro tributável.

Jurisprudência CARF – finalidade da lei Voto Dr. Wilson “O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, (...) representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto é, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganização societária, sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. (...) Note-se que a autoridade fiscal (...) apenas e tão-somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislação do imposto de renda, não poderiam ser admitidos”.

Mudança na jurisprudência Acórdão n° 1101-00.709 ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. (...) ABUSO DE DIREITO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. (...)Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito.

Mudança na jurisprudência – ágio interno Ou seja: A Turma afirmou que, se a lei não proíbe expressamente o “ágio interno”, ele está autorizado. Seria inclusive uma conduta estimulada pelo legislador, portanto lícita. - Necessidade de demonstrar que a lei NÃO permitiu o “ágio interno”. A lei deve ser interpretada de modo a evitar a conduta abusiva!!

Conclusões acerca da jurisprudência Artificialismo admite gradações. Quanto mais aderente o contrato à operação econômica menor o artificialismo. Contribuinte que interpreta a lei e se organiza com o propósito exclusivo de evitar a tributação? Dispensável a análise do propósito, na medida em que a lei possui abrangência maior (ou menor) do que a defendida pelo contribuinte (finalidade, lei que alcança operação econômica independentemente da formatação jurídica, evitar o absurdo). Propósito como índice de artificialismo e abuso.

Obrigado.