Ana Rosa de Brito Medeiros professoranarosa@outlook.com Aplicação da Pena Ana Rosa de Brito Medeiros professoranarosa@outlook.com

Individualização da pena 3 momentos distintos: individualização legislativa- processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena; individualização judicial- elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, e finalmente a individualização executória- que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal que é o do cumprimento.

O que nos interessa é a individualização judicial, ou seja, a aplicação da pena cominada.

Circunstâncias judiciais Art. 59, CP. O artigo penal estabelece uma diretriz, traçam um roteiro, fixam critérios de orientação, indicam o caminho a ser seguido na adequação da pena ao fato e ao delinquente. Circunstâncias judiciais: são critério limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base.

Código Penal  Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:         I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;       II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;        III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;       IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

Culpabilidade Constitui o balizador máximo da sanção aplicável, ainda que se invoquem objetos ressocializadores ou de recuperação social. A culpabilidade aqui funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada a outros critérios como a importância do bem jurídico, etc. Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente.

Antecedentes Fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. São maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade com os imperativos ético-jurídicos. Maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa.

Personalidade Deve ser entendida como síntese das qualidade morais e sociais do indivíduo. Aníbal Bruno: é um todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano. Verificar sua boa índole. Sua maior ou menor sensibilidade ético-social.

Os atos praticados durante a menoridade, podem, ser admitidas como maus antecedentes??? Mas podem servir para subsidiar a análise da personalidade do agente.

Conduta Social Conjunto de comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro, etc. Pois, mesmo sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, imoralidades, reveladoras de desajuste social. O oposto também é possível.

Motivos determinantes Os motivos constituem a vontade propulsora da vontade criminosa, não há crime gratuito, sem motivo . Pedro Verga: os motivos determinantes da ação constituem toda soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir para uma só direção dinâmica, todas as nossas forças psíquicas.

Motivos determinantes Nelson Hungria: podem ser divididos em duas categorias: Imorais ou antissociais e morais e sociais.

Circunstâncias do crime Tipos de meios utilizados, objetos, tempo , lugar, forma de execução, etc.

Consequências do crime É diferente a consequência natural tipificadora do crime. Ex: no homicídio as consequências é a morte. Se não houvesse morte, não haveria homicídio. São consequências graves graves por exemplo porque a vítima era arrimo de família, deioxu desamparado quatro filhos menores, a mãe não possui qualificação profissional.

Comportamento da vítima Estudos de vitimologia demonstram que, muitas vezes, as vítimas contibuem decisivamente na consecução do crime. Esses compotamentos são , não raro, verdadeiros fatores criminogênicos, que embora não justifiquem o crime, nem isentem o réu da pena, podem minorar, a cesurabilidade do comportamento delituoso.

Circunstâncias Legais- Atenuantes e Agravantes Agravantes- art.61 e 62, CP Atenuantes 65 e 66, CP A preocupação com a dupla afasta as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Deve-se observar sempre se não constituem elementares , qualificadoras, ou causas de aumento e diminuição de pena.

 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:         I - a reincidência;          II - ter o agente cometido o crime:          a) por motivo fútil ou torpe;         b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;         c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;         d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;         e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;         f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;          g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;         h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;          i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;         j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;         l) em estado de embriaguez preordenada.

  Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:          I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;         II - coage ou induz outrem à execução material do crime;          III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;          IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:          I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;          II - o desconhecimento da lei;          III - ter o agente:         a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;         b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;         c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;         d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;         e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

    Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Circunstâncias Legais- Atenuantes e Agravantes Art.67, cp       Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Causas de aumento e de diminuição de pena Majorante ou minorante Estabelecem quantidades fixas. QualificadorasX majorantes a qualificadora constituem verdadeiros tipos penais , tipos derivados, com novos limites, máximo e mínimo. Enquanto as majorantes simplesmente modificam a pena.

Ex:  Homicídio simples         Art. 121. Matar alguém:         Pena - reclusão, de seis a vinte anos.         Caso de diminuição de pena         § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.         Homicídio qualificado         § 2° Se o homicídio é cometido:         I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;         II - por motivo futil;         III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;         IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;         V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

 Furto         Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:         Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.         § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.         § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.         § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Dosimetria da Pena O legislador abre um grande crédito aos juízes na hora de realizar um cálculo da pena, ampliando as atividade discricionária. Discricionaridade é diferente de arbitrariedade. O Código Penal estabelece critérios a serem observados para a fixação da pena. Adequação da pena ao crime e à personalidade do criminoso.

Dosimetria da Pena Art. 68, cp Trifásico: 3 fases: pena-base; pena provisória; e pena definitiva.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art   Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Pena Base Paganella Boschi: A pena inicial fixada em concreto dentro dos limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam , por cascata as diminuições e os aumentos decorrentes das agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes. Justificar a decisão.

É indispensável, sob pena de nulidade ou de redução ao mínimo em grau de recurso, a fundamentação da quantidade da pena, devendo o magistrado esclarecer expressamente quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da pena, embora se tenha admitido que não há nulidade quando a sanção for aplicada no mínimo legal. Também não é necessária a fixação de uma pena base quando não houver circunstância atenuante ou agravante, ou causa de aumento ou diminuição da pena, pois, em tais casos, o que seria a pena base é a própria pena definitiva. http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,consideracao-acerca-da-dosimetria-da-pena-observacoes-doutrinarias,38980.html

Pena provisória Análise das atenuantes e gravantes. Não podem levar as penas para além ou aquém dos limites estabelecidos no tipo penal infringido.***** Princípio da reserva legal e da pena determinada- art. 5º , XXXIL e XLVI, cf

Súmula 231 do STJ: “ A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Pena definitiva É a terceira e última fase do cálculo da pena. As majorantes e minorantes, incidirão umas sobre as outras em forma de cascata. Na ausência – a pena base deve tornar-se definitiva.

- "HABEAS CORPUS" - EXAME APROFUNDADO DE PROVAS - INADMISSIBILIDADE - INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA PELO TRIBUNAL "A QUO" COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE PROCESSO DE QUE NÃO RESULTOU CONDENAÇÃO PENAL - OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO NO ART. 5., LVII, DA CONSTITUIÇÃO - CONCESSÃO DE "HABEAS CORPUS" DE OFICIO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA DE 1. GRAU. O ato judicial de fixação da pena não podera emprestar relevo jurídico-legal a circunstancias que meramente evidenciem haver sido, o réu, submetido a procedimento penal-persecutorio, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de indole penal. A submissão de uma pessoa a meros inqueritos policiais, ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado qualquer título penal condenatório, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-se o contrario implicaria admitir grave lesão ao princípio constitucional consagrador da presunção de não-culpabilidade dos reus ou dos indiciados (CF, art. 5., LVII). E inquestionavel que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presunção "juris tantum" de não-culpabilidade do réu, que passa, então - e a partir desse momento - a ostentar o "status" jurídico-penal de condenado, com todas as consequencias legais dai decorrentes. NÃO PODEM REPERCUTIR CONTRA O RÉU SITUAÇÕES JURÍDICO-PROCESSUAIS AINDA NÃO DEFINIDAS POR DECISÃO IRRECORRIVEL DO PODER JUDICIARIO, ESPECIALMENTE NAQUELAS HIPÓTESES DE INEXISTÊNCIA DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUIDO. (STF - HC: 68465 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/04/1991, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 21-02-1992 PP-02694 EMENT VOL-01650-01 PP-00146 RTJ VOL-00136-02 PP-00627)

26º Concurso para Procurador da República Questão 20 – Direito Penal Considere as assertivas abaixo: I. O sistema pátrio de dosimetria das penas adotou o sistema bifásico. II. O enquadramento da conduta em circunstância qualificadora precede a primeira fase, ao passo que as causas especiais de aumento de pena são computadas na última fase da dosimetria. III. Segundo recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, admite-se a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas. IV. Não apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao ensejo da aplicação do art. 59 do Código Penal, não é admitida a alegação de gravidade do crime para se fixar regime prisional mais rigoroso do que o estabelecido para o tempo de pena imposta. V. Recente alteração legislativa inovou ao permitir o agravamento da pena por maus antecedentes em razão de ação penal em curso, desde que haja decisão condenatória proferida por órgão colegiado. Está correto APENAS o que se afirma em: (A) IV. (B) V. (C) II e IV. (D) I, III e IV. (E) II, IV e V.

Explicação: A assertiva I está errada Explicação: A assertiva I está errada. O Código Penal brasileiro adotou expressamente o sistema trifásico, conforme se percebe pela leitura do seu art. 68. Neste sentido, também, consta no item 51 da “Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal” que “O Projeto opta claramente pelo critério das três faces (…)”. Trata-se do método defendido por Nélson Hungria. O sistema bifásico, por sua vez, foi defendido por Roberto Lyra, que unificava as duas primeiras fases – circunstâncias judiciais e legais (atenuantes e agravantes) – numa só. A assertiva II está correta, pois o reconhecimento da qualificadora precede, de fato, a fixação da pena-base, servindo, aliás, de parâmetro abstrato para a dosagem desta; e as causas especiais de aumento de pena somente são consideradas, também, por último, conforme estabelece o art. 68 do CP. A assertiva III está errada. O STF entendeu justamente o contrário do que consta no enunciado, tendo decidido, por ocasião do julgamento do RE 597270 QO-RG (Pleno, j. 26/03/2009), que a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, reafirmando, assim, a sua jurisprudência sobre o tema. Este é, também, o entendimento do STJ (Súmula 231). A assertiva IV está correta. Neste sentido, as Súmulas 718 (“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada“) e 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea“) do STF. A assertiva V está errada. A LC 64/1990, alterada pela denominada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), não influi na consideração de maus antecedentes, sendo o seu objeto restrito à esfera eleitoral e ao sistema de inelegibilidades. Com isso, a alternativa correta é a letra “C”.