os limites de uso para não ferir as leis WORKSHOP B: Terceirização sob a ótica da justiça do trabalho: identificando os principais desafios na implantação da tercerização e os limites de uso para não ferir as leis

3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. TEMAS DE TRABALHO 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

TEMAS DE TRABALHO 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos.

Custos da folha de salários Custos da folha de salários. Regime CLT Conforme metodologia: 102% da folha 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. 75% da folha ENCARGOS SOBRE O SALÁRIO PAGO CHEGAM A

Triste realidade no Brasil A terceirização meio de fraude a direitos trabalhistas. Prováveis Razões: Visão da natureza do contrato entre a terceirizada e a tomadora. Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano.

42,11% BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 6 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS ▪ EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES (COM/IND)   ▪ 13º salário.......................................................8,33% ▪ Férias ............................................................11,11% ▪ INSS .................................................. 0,00% ▪ SAT ................................................... 0,00%  ▪ Sal.Educação .................................... 0,00% ▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT ......... 0,00% ▪ FGTS.................................................. 8,00% ▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00% ▪ Total Previdenciário........................................12,00% ▪ Aviso Prévio......................................................8,33% ▪ Provisão s/13º e Férias.....................................2,33% ▪ TOTAL.................................................. 42,11%

75,51% BREVE ANÁLISE DE CUSTOS ▪ EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES   ▪ 13º salário.......................................................8,33% ▪ Férias ............................................................11,11% ▪ INSS .................................................20,00% ▪ SAT .............................................até 3,00%  ▪ Sal.Educação .................................... 2,50% ▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT .........3,30% ▪ FGTS.................................................. 8,00% ▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00% ▪ Total Previdenciário c/ FGTS..........................40,80% ▪ Aviso Prévio......................................................8,33% ▪ Provisão s/13º e Férias.....................................7,93% ▪ TOTAL.................................................. 75,51%

CLT Salário R$.. Custo correto de R$......... Até R$........ 734,00 8 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados. Salário R$.. Custo correto de R$......... Até R$........ 734,00 1.043,09 1.288,24 577,00 983,21 CLT Terceirizado -40% -6% -24% c/ margem bruta 20% da terceirizada

HIPÓTESE: TODOS NA MESMA BASE: SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR 9 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados. Salário R$.. Custo correto de R$......... Até R$........ HIPÓTESE: TODOS NA MESMA BASE: 734,00 1.043,09 1.288,24 734,00 1.251,71 CLT Terceirizado 0% +20% -2% c/ margem bruta 20% da terceirizada SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR

SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR 10 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS HÁ TERCEIRIZADAS QUE OFERECEM SERVIÇOS COM 30% DE ENCARGOS. Salário R$.. Custo ? de R$......... Até R$........ 734,00 1.043,09 1.288,24 577,00 750,10 755,10 CLT Terceirizado 0% -28% -41% c/ margem bruta 30% da terceirizada SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR

É uma relação civil. Principal efeito: cada parte responde pelas responsabilidades que assume. Ao tomador interessa a qualidade do serviços e o custo. Visão do contrato entre a terceirizada e a tomadora

Terceirização atinge: Trabalhos especializados Terceirização atinge: Trabalhos especializados. Trabalhos de baixa qualificação. mais numerosos. grande impacto econômico.

Terceirização atinge: Trabalhos especializados Vetor “qualidade do serviço” é determinante na contratação Trabalhos de baixa qualificação Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação

Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação: menores exigências e cuidados na contratação. abertura para a fraude praticada pela empresa terceirizada. abertura para a exclusão de responsabilidade da tomadora sob argumento do contrato civil.

O trabalho e a proteção ao trabalho humano são direitos fundamentais constitucionais. Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano.

Constituição da República Federativa do Brasil Art Constituição da República Federativa do Brasil Art. 1º A República Federativa do Brasil,... tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; Art. 6o São direitos sociais ..., o trabalho, ...na forma desta Constituição.

Relação entre terceirizada e tomadora: 1º Entendimento: Relação Civil Exclui qualquer responsabilidade não pactuada Base: Código Civil 2º Entendimento: Responsabilidade Civil Subjetiva Possui responsabilidade subsidiária (fiador) Base: Jurisprudência do TST 3º Entendimento: Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Trabalhista Possui responsabilidade solidária. Participa de ilicitude. Base: Expressão da CF/1988+CC+CLT

TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE     I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

TODA TERCEIRIZAÇÃO É, EM REGRA, ILEGAL. TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE     INTERPRETAÇÃO DURA TODA TERCEIRIZAÇÃO É, EM REGRA, ILEGAL. Exceções: trabalhadores temporários (lei 6.019/1974) serviços de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.1983) serviços de conservação e limpeza serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE     IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

PROPOSIÇÃO TÉCNICA Não há razão técnica jurídica objetiva para que a responsabilidade do tomador seja subsidiária. Havendo participação em ato ilícito civil, decorrente de erro na eleição do fornecedor ou de erro na vigilância do serviço prestado, a responsabilidade é solidária do tomador. Base: CC,Art. 927,Parágrafo único + CC,Art. 932,III + CC,Art.933

CC,Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. CC,Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; CC,Art.933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

TEMAS DE TRABALHO 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis.

CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM” Capítulo das Contribuições Sindicais da CLT Art. 581. § 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)  A Lei não explica o significado.  A jurisprudência é polêmica (inclui o TST)  Doutrina é ampla não conclusiva

Um conceito de “atividade-fim” somente para compreensão  Atividade-fim ou “core business” O núcleo da atividade empreendedora, compreendendo seus processos chave e sua dinâmica própria na produção de resultados conforme seus objetivos socioeconômicos.

Conceito de “atividade-fim” Problema:  Atividades complexas com agregação de competências.  Montadoras de veículos  Indústria petrolífera  Telemarketing  Indústria Civil

CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM” Soluções encontradas ou impostas:  Extensão de benefícios convencionais do tomador aos empregados terceirizados.  Negociação Sindical  Termos de Ajuste de Conduta  Decisões judiciais Solução Legislativa  PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel

A lei e o Poder Judiciário não atentam à ordem econômica nem ao empreendedorismo, pois são princípios constitucionais. TEMAS DE TRABALHO 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

Profissionais autônomos Cooperativas Pessoas Jurídicas unipessoais (pejotização de empregados) “CLT Flex” etc. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. Qualquer fórmula econômica ou administrativa  lícita do ponto de vista civil  do ponto de vista trabalhista CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.  IMPORTA SE HÁ PREJUÍZOS AO TRABALHADOR SE COMPARADO AO PARADIGMA EMPREGO

DO PONTO DE VISTA DO DIREITO DO TRABALHO  Se é empregado nos termos da lei, CLT,3º (pessoalidade, continuidade, assalariado e subordinado) e  Se se ativar na “atividade-fim” da empresa É empregado e a justiça do trabalho declara essa modalidade especial de relação jurídica.  Incorre em todos os custos do contrato e multas administrativas.

Gabriel Lopes Coutinho Filho Juiz do Trabalho Titular da 1ª Vara de Cotia – São Paulo juizgabriel@gmail.com