A APLICAÇÃO DO DIREITO CONCEITO E RELAÇÕES

Normatividade infraconstitucional APLICAÇÃO DO DIREITO Normatividade infraconstitucional Constituição e normas constitucionais Caso concreto FENÔMENO POLÍTICO Máxima Liberdade: limites apenas políticos Menos Liberdade:limites políticos + limites jurídicos Menor liberdade: LIMITES JURÍDICOS e políticos

A P L I C A Ç Ã O D O D I R E I T O FENÔMENO POLÍTICO INFRACONSTITUCIONAL JURISDICIONAL CONSTITUINTE Menos Liberdade:limites políticos + limites jurídicos Menor liberdade: LIMITES JURÍDICOS e políticos Máxima Liberdade: limites apenas políticos Politização integral das soluções jurídicas, em um ou outro sentido. Consequência: reação do sistema e ineficácia do objetivo político buscado Politização integral implícita, pela via da rigidez interpretativa. Consequência: neutralização do Direito como instrumento de paz e progresso sociais. Desenvolvimento de técnicas de aplicação/realização do Direito que superem tais dicotomias, ensejando progresso social historicamente possível pela via jurídica.

Natureza constituinte Os dois modelos de aplicação do direito: o clássico, também chamado concepto- subsuntivo e o da natureza constituinte. Concepto-subsuntivo Natureza constituinte a) afasta-se do positivismo estrito a) Tem o positivismo como pressuposto b) trata de forma unitária o processo de aplicação, que, apenas por motivos didáticos e metódicos é examinado em suas etapas. b) Divide e fragmenta as fases da aplicação (determinação do caso, localização das fontes normativas, interpretação destas, etc.) c) Não oferece solução satisfatória para a questão das normas vagas, converte em realidade o postulado prático da completude, solucionando de forma insatisfatória o problema das lacunas, inclusive dikelógicas; não oferece solução para o conflito de princípios jurídicos c) Trata mais seguramente a questão das normas vagas, discutindo a estrutura aberta da linguagem jurídica, assume o problema das lacunas e busca solucionar a questão dos conflitos de princípios jurídicos.

ETAPAS DA APLICAÇÃO – EM SUAS GRANDES LINHAS 1-Caso (fato) Formulação do problema Como enunciado. Em forma juridicamente apreciável 2- Determinação da (s) fonte (s) normativa (s) A interpretação da (s) norma (s) A “norma” do caso concreto (como hipótese) 3- Proposta de solução Sinépica ou projeção dos efeitos da proposta Aceitação, ou não, da solução proposta

ILUSTRAÇÃO DA FORMA DIALÉTICA DE ARTICULAÇÃO DAS FASES OU ETAPAS DETERMINAÇAO DAS FONTES NORMATIVAS E SUA INTERPRETAÇÃO CAS0 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA JURÍDICO ... “há que passar da interpretação à aplicação e, destas às fontes e aos fatos, tantas vezes quantas as necessárias para obter uma síntese que supere todas essas fases, na decisão constituinte final.” (Cordeiro, 1989, p.CV) PROPOSTA DE SOLUÇÃO

Problemas que podem ser suscitados no equacionamento Ponto de partida: O caso: uma situação da vida concreta que necessita ser equacionada juridicamente, propiciando a formulação do problema jurídico. Ser dever ser (norma) ser (fato). Inversão Decorrentes de sua peculiaridade: “o fato não tem existência independente da norma jurídica sob cuja hipótese deve ser subsumido.(...) Os fatos não são um dado submetido à regra, é a escolha desta que permite construir os fatos que ela rege” (Rigaux, 2000: p 53) 1- De caráter teórico (exemplos) Problemas que podem ser suscitados no equacionamento Reconstituição do fato, que se deu no passado: prova e seus problemas. Problemas referentes à linguagem. 2- De caráter prático (exemplos)

Indicações de leitura sobre esse tema: 1- CORDEIRO, Antonio Menezes, A realização do direito, da introdução à obra de CANARIS, Claus-Wilhelm - Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, trad. de Antonio Menezes Cordeiro, Lisboa: Fund.Gulbenkian, 1989. 2- LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad.de José Lamengo, 2ª edição, Lisboa, Fundação C.Gulbenkian, 1989 (apenas o tópico n.1, do capítulo III (A conformação e apreciação jurídica da situação de fato)- pp.333/334 (2ª edição Gulbenkian) 3- RIGAUX, F. A Lei dos Juízes, trad. de Edmir Missio, São Paulo: Martins Fontes, 2000 (Capítulo 3: A expropriação recíproca dos fatos e do direito, pp 45 a 72)