Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito

Apresentação em tema: "Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito"— Transcrição da apresentação:

1 Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito

2 “Você não poderá resolver os problemas que tem hoje...
pensando da mesma maneira que pensava quando os provocou.” Albert Einstein

3 Conflito: a crise Desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema de interesse comum. O conflito surge da dificuldade de se lidar com as diferenças, associada a um sentimento de impossibilidade de coexistência de interesses.

4 Manejo de Conflitos .COMPETIÇÃO A lei como MAN e PAN COLABORAÇÃO
Muita Assertividade Pouca Assertividade Pouca Cooperação Muita Cooperação I N T E R E S S E P E L O O U T R O I N T E R E S S E POR S I M E S M O A lei como MAN e PAN .COMPETIÇÃO Métodos Adjudicativos COLABORAÇÃO Métodos colaborativos EVITAÇÃO CONCESSÃO Gabriela Assmar Ratifica a fala anterior e cria cenário para falar sobre Mediação Adaptação de Kilmann, R. e Thomas, 1975 “Interpersonal conflict-handling behavior as reflections of Jungian personality dimensions”, Psychological Reports 37, pág Fontes secundárias: Mediare e Gabriela Asmar

5 de Resolução de Conflitos
Diferentes métodos de Resolução de Conflitos NEGOCIAÇÃO X Y X Y M MEDIAÇÃO < Mediação CONCILIAÇÃO X Y C Ombudsman e outros Desenhos de Sistemas usam um pouco de cada método básico ARBITRAGEM A X Y Fazer diferença conceitual entre os 5 recursos de resolução de conflitos existentes no Brasil. RESOLUÇÃO JUDICIAL J X Y Multidoors Courthouse Frank Sander ADR – RAD – MASC - MESC Fonte parcial: Tania Almeida

6 Mediação de Conflitos Processo não adversarial, confidencial e voluntário, no qual um terceiro neutro/isento (mediador) facilita a negociação entre duas ou mais partes e as auxilia na identificação de interesses comuns, complementares e divergentes, mantendo-as autoras das soluções construídas com base no consenso e visando o futuro.

7 Mediação de Conflitos A Mediação é um processo de assistência ao processo decisório conjunto de 2 ou mais partes. Todo processo decisório deve levar em consideração as margens legais da questão controversa, mas também os demais fatores da equação decisória. É uma metodologia multidisciplinar, baseada, sobretudo, na comunicação.

8 Requisitos da Mediação
»Partes capazes »Objeto negociável (direitos disponíveis) »Desejo de negociar (ânimo para compor) »Não envolver questões de prova Participam da mediação aqueles (partes ou representantes) que têm poder decisório. Fonte: Mediare-ISA

9 Casos típicos para Mediação
Conflitos que extrapolam aspectos jurídicos/ patrimoniais. Relações interpessoais contínuas: Por vínculos indissolúveis; Por opção das partes; Pela necessidade de diversas negociações posteriores. Relações que interferem sobre terceiros (ex.: filhos, mercado, empregados, comunidade)

10 O que difere a Mediação empresarial?
» tempo (timing); » Linguagem técnica; » Diferenças culturais; » Desbalances de poder podem aflorar de forma mais nítida; » Necessidade de exame de documentos; » Necessidade de avaliação de resultados; » Expectativa de que o mediador compreenda as questões discutidas e colabore na construção de soluções.

11 Exemplos da Mediação nas empresas:
» A Empresa e outras Empresas » Cliente X Fornecedor » Sócios em um terceiro empreendimento » No ambiente interno à Empresa » Ouvidoria e Mediação » Mediação Interna Entre Pares ou “auto-mediação” » O Gestor como Mediador » Por terceiro: Sindicatos, Conselho de Administração e outros Órgãos Colegiados » Desenho de Sistemas » A Empresa e outros atores externos

12 Sócios em um terceiro empreendimento
Situações de conflito mais freqüentes: Contrato Social de “AB” Acordo de Acionistas entre “A” e “B” Escolha de executivos para “AB” – distribuição de cargos Conselho de Acionistas de “AB” Métodos baseados na Mediação: Dispute Review Boards Facilitadores Externos Empresa “A” Empresa “B” Empresa “AB”

13 No ambiente interno à Empresa
Ouvidoria e Mediação “A organização conta com o ombudsman para preservá-la de inconvenientes gerados por eventuais mal-entendidos e conflitos suscitados com pessoas e organizações no ambiente em que se insere.” Centurião, A. OMBUDSMAN – A face da empresa cidadã

14 Ouvidor ↔ Mediador Ajudando as pessoas a se ajudarem: Coaching a empregados e gestores para explorar opções; Ajudando as pessoas a reconhecerem e avaliarem suas alternativas e respectivas conseqüências (“MAN e PAN”); Ajudando o “teste-de-realidade” sobre o que é viável e o que não é viável alterar; Recordando os valores e a missão da organização.

15 Vantagens da Mediação Empresarial
Redução do desgaste comercial; Construção de soluções adequadas às reais necessidades e possibilidades das partes; Diminuição dos custos de controle inerentes a soluções impostas; Maior satisfação das partes envolvidas; Maior rapidez na solução de controvérsias empresariais; Reconhecimento; Desburocratização da resolução de controvérsias; Manutenção das relações comerciais. Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash

16 Advocacia na Mediação “Seu objetivo na Mediação será o mesmo – obter a melhor resolução possível para o seu cliente. O método e a maneira de que você se servirá para atingi-lo, contudo, serão bastante diferentes.” (John Cooley – A Advocacia na Mediação) Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos.

17 Advocacia na Mediação “O advogado não deve perder de vista que se em um processo judicial ou arbitral sua finalidade é persuadir o juiz ou o árbitro para que decida em favor de sua parte, na mediação o objetivo é persuadir o outro lado para que faça (ou aceite) uma oferta eqüitativa e realista” (“La mediación funciona!”, ed Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, p ) 17

18 São deveres do advogado:
Advocacia na Mediação Código de Ética, art 2o: “O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da Paz Social... São deveres do advogado: VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios... 18

19 O advogado deve ser parceiro do cliente; não da briga!
Advocacia na Mediação Ou seja: O advogado deve ser parceiro do cliente; não da briga! 19

20 Advocacia na Mediação e Especialistas em Negociação
Cliente: especialista no conteúdo Advogado: especialista no marco legal e nos métodos de resolução* Mediador: especialista na comunicação Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos. “Quando focamos nossa atenção no conteúdo do que estamos fazendo, paramos de nos preocupar com o processo, que fica menos eficiente.” Allan Stitt Fonte: Gabriela Asmar

21 como referência em resolução de conflitos
O Advogado como referência em resolução de conflitos Antigo paradigma = Litígio = competição Novo paradigma = busca de métodos adequados: M: Relações continuadas, agendas ocultas, temas não jurídicos... Benefícios da confidencialidade entre partes, neutralidade, visão de futuro. X Y M M e A: Sigilo, celeridade, custos ($ e emocionais)... A X Y A: Conhecimento de mercado, decisões técnicas... Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos. A e J: Necessidade de apreciação de provas. Visão jurídica (passado/futuro) J X Y J: Necessidade de jurisprudência e publicidade...

22 do Advogado na Mediação
Tarefas do Advogado na Mediação Como Mediador (ou co-mediador) Como Assessor Jurídico das partes (antes, durante e depois da Mediação): Auxiliar na escolha do Mediador Oferecer o marco legal (MAN e PAN) Analisar os interesses da outra parte Identificar itens confidenciais Auxiliar na busca de soluções colaborativas/critérios objetivos Redigir acordo com validade legal Encaminhar questões administrativas Continuar o processo caso o acordo não tenha sido total Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos.

23 Estatísticas Mundiais em Mediação
» Pesquisas qualitativas, de satisfação das partes com o processo e o resultado de Mediações, demonstram eficácia entre 80% e 100%. » Pesquisas quantitativas, de obtenção de acordos em Mediação, demonstram eficácia entre 65% e 95%. O percentual de acordos não é afetado pelo fato das partes terem buscado a Mediação por si próprias ou por intermédio de autoridade. Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos.

24 Estatísticas Argentinas em Mediação
Nos 12 anos de vigência da Lei de Mediação em Buenos Aires, os ingressos de novos processos caiu 34%, enquanto a economia crescia a 9% aa (desde 2002). O aumento de litígios foi, portanto, absorvido pela Mediação privada. O número de execuções por não-cumprimento de acordos caiu 50% entre 1997 e 2006, o que demonstra a satisfação das partes com a solução obtida e a certeza de que todos receberam seus quinhões, inclusive os advogados. ABREVAYA, Sergio Fernando, Evaluación del sistema de mediación prejudicial, Dez 2007 Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos.

25 Estatística Canadense sobre Mediação Prévia ao processo
» 2 grupos focais: (i) sem oferta de mediação prévia; (ii) com mediação prévia e sem acordo. » 40% dos casos submetidos à mediação prévia obtiveram acordo sem instauração do processo litigioso. » Dos restantes 60%, 80% obtiveram acordo DURANTE o processo Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program (Rule 24.1), March 12, 2001 Advogado de Ontário: “É considerada uma exceção, hoje em dia, se nós efetivamente litigarmos no Tribunal.” Mencionado no livro “The New Lawyer, de Julie Macfarlane, livre tradução de Gabriela Asmar Mostrar evolução e co-existência de todos os norteadores de resolução de conflitos com crescente incremento dos 3 últimos. 25

26 Só se pode escolher dentre as opções conhecidas...
As novas perspectivas... Só se pode escolher dentre as opções conhecidas... Nos EUA, 63% dos advogados preferem a Mediação e 18% preferem a Arbitragem. Fonte: “The Appropriate Resolution of Corporate Disputes” a 1998 study by Cornell/PERC Institute on Conflict Resolution Fonte: Gabriela Asmar

27 O novíssimo paradigma... Adequação de métodos caso-a-caso “O objetivo máximo de qualquer método de resolução de disputas é a resolução per si. Med-Arb, de um jeito ou de outro, acabará em uma resolução eficiente, que é a meta da maioria das partes” Fonte: Philips, Gerald F. “A case study demonstrates how the entretainment business – and everyone else – can benefit by using Hybrid Med-Arb Processes

28 Med-Arb Combinação de processos onde o mesmo neutro age primeiro como mediador, e, se não houver acordo, vira árbitro.

29 Med-Arb - prós Saber que o neutro pode arbitrar uma solução se a mediação falhar, ajuda as partes a fecharem acordo; Não há dúvida de que a disputa será resolvida; A resolução é mais rápida do que numa arbitragem direta (onde o neutro conhece os fatos através de processo adversarial); Não há problema ético, desde que todos estejam informados. A passagem pela mediação permite melhor compreensão do caso e, consequentemente, melhores decisões do árbitro.

30 Med-Arb - críticas Se a mediação não funcionar, o neutro não poderá deixar de tomar um lado; Inibe a sinceridade e abertura de “agendas ocultas” das partes na fase de mediação; Não se pode servir a 2 “mestres” (i.e., 2 códigos de ética).

31 Med-Arb – a experiência mostra...
“Este processo é mais adequado a conflitos complexos entre empresas sofisticadas e com advogados muito experientes.” Quinby William – Esq. “Em setor econômicos onde existem poucos experts neutros, Med-Arb, com um só neutro, é muito bem vindo.” Meyer Judith – neutra “A chave para um Med-Arb eficiente é a confiança que as partes depositem no neutro. Além de expert em mediação e arbitragem, ele precisa conhecer muito sobre o tema em discussão.” Mills, Lawrence “O sucesso da Med-Arb pode ser aferido pelo mínimo percentual de casos que chegam à Arb.” Telford, Megan E. – industrial

32 Med-Arb – estilos Med-Arb não vinculante: funciona como fact finding (mais técnico que conciliação); Med-Arb show cause: o árbitro mostra sua decisão para que as partes a critiquem (como se estivessem apelando). Ele pode levar estas críticas em consideração na decisão final; Med-Arb “Medaloa” (Mediation and Last-Offer Arbitration): se a mediação não funcionar, o árbitro terá que escolher entre as ofertas de solução das partes; Wisconsin Med-Arb: as partes fazem suas melhores ofertas antes da mediação começar e podem passar de mediação à arbitragem (e vice-versa) sempre que necessário (definido pelo neutro). Apenas quando a fase de Mediação for ultrapassada, o neutro conhecerá as ofertas; Mediação pós-Arbitragem: a mediação é feita após o procedimento arbitral, mas antes que o laudo arbitral seja vinculante (muito próximo do conceito de Arb-Med).

33 Arb-Med É o inverso da Med-Arb. O laudo arbitral é guardado e não revelado às partes. Procede-se à mediação e, caso ela tenha sucesso, o laudo não será revelado e o acordo prevalecerá. Caso não tenha, o laudo será revelado em caráter vinculante.

34 Arb-Med – prós e críticas
Não inibe a sinceridade e abertura de agendas ocultas das partes, já que o laudo arbitral já está selado. Críticas: Todo o custo (tempo e dinheiro) do processo adversarial já foi incorrido quando se chega à Mediação. O laudo arbitral não se beneficia do mais profundo conhecimento de necessidades e possibilidades das partes (que o neutro adquire na Mediação). Qualquer sugestão do Mediador pode ser percebida como uma “dica” do que já foi decidido (i.e., coerção para o acordo)

35 Deal Mediation A Mediação para Otimização de Negociação é uma “gestão de negociação”, não espera que um conflito aconteça... Usando um neutro nas negociações de um contrato, as partes podem melhorar seus resultados negociais e sua relação. A principal diferença em relação à Mediação de Conflitos é o histórico de convivência das partes. Aqui elas, provavelmente, ainda estão se conhecendo e já buscam um ganha-ganha. O que o mediador medeia são os diferentes estilos e culturas negociais, além de contribuir na distinção entre posições e interesses.

36 Binding Mediation A Mediação Vinculante é aquela que gera um acordo vinculante.... Questão legal no Brasil (requereria lei para ter força de título executivo judicial)... Ou acaba sendo igual à Med-Arb (para se aproveitar da lei de arbitragem).

37 Vantagem dos métodos híbridos
Os métodos mistos apresentam ENORMES vantagens em relação aos métodos puros: Mediação: a maior crítica de advogados e empresários à Mediação é o fato de não ser vinculante e nem garantir a resolução... Arbitragem: a crítica mais freqüente à Arbitragem é quanto à imparcialidade dos árbitros, já que as partes são CLIENTES que querem manter, e, portanto, não desejam desagradar... Nos procedimentos híbridos, a difícil tarefa de decidir, a favor ou contra uma parte, fica reduzida às questões de prova ou ao limite da auto-determinação das partes. 37

38 O Sistema Multiportas “Centro de resolução de disputas” idealizado por Frank Sander, Harvard Law, 1976; Objetivo: lidar com o excesso de casos judiciais nos EUA. Conceito: Governos criaram um “filtro”, como parte do sistema judicial, determinando a adequação de cada caso para os variados meios de solucionar conflitos: mediação, arbitragem, avaliação nutra de provas / fatos, ombudsman ou o judiciário típico.

39 Sistema multiportas no PL de Mediação
PL (Câmara: 94/2002 e Senado: 4827/98) – dispositivo que altera a redação do art. 331 do Código de Processo Civil brasileiro Juiz institui métodos adequados à solução amigável:  Conciliação  Mediação  Arbitragem  Avaliação de Terceiros Fonte: Mediare-ISA

40 Base legal para Multiportas
Hoje, o CPC faculta a negociação assistida no processo judicial em 2 hipóteses: (i) o juiz, funciona como um conciliador ou designa auxiliar (ii) partes podem solicitar suspensão do processo, para conciliação fora do juízo.

41 O novo “resolvedor de problemas”
“O novo “resolvedor de problemas”* compreende que nem todos os conflitos são realmente baseados em direitos e titularidades, e que estes são disfarces convenientes para mascarar raiva, mágoa e disputas sobre recursos escassos” Julie Macfarlane, in “The New Lawyer”, tradução livre e adaptação* por Gabriela Asmar

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43 Muito obrigada!