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Responsabilidade Civil NOÇÕES INTRODUTÓRIAS. A responsabilidade civil é, sem dúvida, um tema de grande atualidade e de enorme importância para o estudioso.

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1 Responsabilidade Civil NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

2 A responsabilidade civil é, sem dúvida, um tema de grande atualidade e de enorme importância para o estudioso e para o profissional do direito, por se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito pela prática de um atentado sofrido pelo homem, relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, pois o direito não poderá tolerar que ofensas fiquem sem reparação. (DINIZ, 2008, p.3).

3 O instituto da responsabilidade civil vem previsto na parte especial do novo Código Civil Brasileiro, mais precisamente no Livro I, Título IX, em seus artigos 927 a 954. O artigo 186, do mesmo diploma legal, está intimamente ligado ao mencionado instituto, pois é ele que traz a definição de ato ilícito, como sendo Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2004).

4 O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, posto que consiste na obrigação que tem o autor de um ato ilícito de indenizar a vítima pelos prejuízos a ela causados. Em outras palavras, assume a vítima de um ato ilícito a posição de credora, podendo, então, exigir do autor de¬terminada prestação, cujo conteúdo consiste na reparação dos danos causados. Assim, a responsabilidade civil surge em face do direito obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar-se de observar um preceito normativo que regule a vida em sociedade.

5 Segundo Sergio Cavalieri Filho, a responsabilidade civil: É aqui que entra a noção de responsabilidade civil. Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge desta idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (CAVALIERI FILHO, 2000, p. 20)

6 Conceito. É possível extrair um conceito de responsabilidade civil a partir de sua causa, afirmando que toda conduta que, violando um dever jurídico originário, causar prejuízo a alguém, dará ensejo ao nascimento da responsabilidade civil, que nada mais é que o encargo de restabelecer, da melhor forma possível, o status quo ante do lesado.

7 Evolução Histórica Vingança generalizada Vingança pessoal Ingerência estatal na seara da responsabilidade – Lei das XII Tábuas. Direito Romano - Lex Aquilia Código de Napoleão Código Beviláqua x Novo Código Civil

8 Marco Histórico Origem: direito romano; Início: vingança privada (Talião/Lei das XII Tábuas). A responsabilidade civil nasceu misturada com a responsabilidade criminal. A idéia era apenas a vingança, sem discussão de culpa. Composição tarifada (pena pecuniária). Ainda nesta etapa não se discutia culpa. Edição da Lex Aquilia: pena proporcional ao dano causado/introdução do elemento subjetivo (culpa)/idéia de reparação. Foi a partir daí que surgiu a denominação responsabilidade aquiliana, que refere-se à responsabilidade subjetiva, que é aquela onde o elemento culpa é necessário para que o agente causador do dano tenha o dever de reparar. Contudo, tal denominação também pode ser interpretada sob outra concepção, no sentido de responsabilidade extracontratual (decorrente do descumprimento de lei). O previsível da culpa se mede pelo grau de atenção exigível do homem médio. Código Civil de Napoleão. Aprimorou a Lex aquilia. Surgimento de fenômeno autopoiético (surge do desenvolvimento da sociedade): responsabilidade decorrente unicamente do fato ou em virtude do risco criado.

9 A noção de culpa in abstrato e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual forma inseridas no Código de Napoleão. No regime do Código Civil de 1916, as atividades perigosas eram somente aquelas assim definidas em lei especial. As que não fossem, enquadravam- se na norma geral do Código Civil, que consagrava a responsabilidade subjetiva. O novo Código Civil manteve o princípio da responsabilidade com base na culpa, definindo o ato ilícito no art. 186 e inovando no artigo 927§ único.

10 O ato ilícito é a terceira grande fonte das obrigações, junto com os contratos (maior fonte) e os atos unilaterais de vontade. O ato ilícito tem seu conceito no art. 186 do CC e é alvo de estudo em Civil I – Parte Geral. Quem comete ato ilícito fica obrigado a reparar o dano causado a outrem, (art. 927) indenizando a vítima, seja esse dano material, seja esse dano moral. O dano material são as perdas e danos (944, 402), é o prejuízo concreto e efetivo (403).O dano moral é o abalo psicológico, é o sofrimento que tira o sono da vítima, não é qualquer aborrecimento do cotidiano (186).

11 Dano - não há Responsabilidade Civil sem dano, pode até haver Responsabilidade Civil sem culpa, mas o dano, material ou moral, é elemento mais importante do que a culpa. Fato próprio – em geral quem causa o dano é o agente, e deve indenizar a vítima com seus bens (391, 942, 943); se não tem bens, ao credor só resta o jus sperniandi, quer dizer, o direito de ter raiva. Fato de pessoas ou coisas – é a responsabilidade civil transubjetiva: o dano pode ser causado por pessoas ou coisas que dependam do agente, e o agente vai ser civilmente responsabilizado embora não tenha pessoalmente praticado o ato ilícito. (932 – culpa in eligendo – na escolha, e culpa in vigilando – no vigiar; e 936 – culpa in custodiendo – no custodiar)

12 Distinção entre Responsabilidade e Obrigação Obrigação é sempre um dever jurídico originário; Responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Exemplo: Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo caudado.

13 diferença entre obrigação e responsabilidade: existe no ordenamento jurídico o dever geral de não causar dano a outrem. Para quem o faz, surge o dever de indenizar. A obrigação tem caráter primário decorrendo da lei ou da vontade enquanto a responsabilidade tem caráter secundário visto que decorre do descumprimento de obrigação ou lei.

14 primitivamente não existia o dever de reparação, mas sim o sentimento de vingança que, em um primeiro momento era coletiva e depois passou a ser individual (Lei de Talião), agindo o Estado como garantidor que vítima se restringiria a causar dano em igual proporção àquele sofrido. Em seguida evoluiu- se para a reparação baseada na pagamento pecuniário.

15 Devemos a Alois Brinz essa importante distinção entre obrigação e responsabilidade, o primeiro a visualizar dois momentos distintos na relação obrigacional: o debito (Shuld), consistente na obrigação de realizar prestação e dependente de ação ou omissão do devedor; e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter a correspondente indenização pelos prejuízos causados em virtude do descumprimento da obrigação originária. (Arnoldo Wald, Direito das obrigações, 15ª ed., Malheiros Editores, 2001, p. 35).

16 O código Civil faz distinção entre obrigação e responsabilidade no seu art Obrigação de indenizar – art. 927, CC, entre as obrigações existentes (dar, fazer, não fazer), o Código Civil incluiu mais uma – a obrigação de indenizar. Natureza jurídica da obrigação de indenizar: voluntárias e legais Voluntárias – são aquelas criadas por negócios jurídicos, trata-se de contratos ou não, em função do princípio da autonomia da vontade.

17 Legais – são as obrigações impostas pela lei, dados certos pressupostos; existem porque a lei lhes dá vida e com o conteúdo por ela definido. (Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 9ª ed., Atlas, 2010, p. 4). Alguns autores sustentam que, excepcionalmente, haverá responsabilidade sem obrigação, como no caso da fiança e outras situações (Orlando Gomes, Obrigações, 11ª ed., Forense, p.12; Álvaro Villaça de Azevedo, Teoria geral das obrigações, 5ª ed., Ed. RT, p. 37).

18 Portanto, primeiro não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem violação de dever jurídico preexistente, uma vez que responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação. Segundo: para se identificar o responsável é necessário precisar o dever jurídico violado e quem o descumpriu. É importante ressaltar que o conteúdo do dever jurídico originário nem sempre estará formulado com a mesma precisão em todas as obrigações.

19 As causas jurídicas que podem gerar a obrigação de indenizar são múltiplas. As mais importantes são as seguintes: a) ato ilícito (stricto sensu), isto é, lesão antijurídica e culposa dos comandos que devem ser observados por todos; b) ilícito contratual (inadimplemento), consiste no descumprimento de obrigação assumida pela vontade das partes; c) violação de deveres especiais de segurança, incolumidade ou garantia impostos pela lei àqueles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; d) obrigação contratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro e fiança (garantia); e) violação de deveres especiais impostos pela lei àquele que se encontra numa determinada relação jurídica com outras pessoas, como os pais em relação os filhos menores, tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados; f) ato que, embora lícito, enseja a obrigação de indenizar nos termos estabelecidos na própria lei (ato praticado em estado de necessidade).

20 Fato jurídico Ihering – o Direito nasce dos fatos – facto jus oritur. Fato jurídico é o acontecimento capaz de produzir consequências jurídicas, como o nascimento, a extinção e a alteração de um direito subjetivo. Os fatos jurídicos – ninguém desconhecem – podem ser: naturais ou voluntários

21 a) naturais, quando decorrem de acontecimento da própria Natureza, como o nascimento, a morte, a tempestade etc., e b) voluntários, quando têm origem em conduta humanas capazes de produzir efeitos jurídicos. Os fatos jurídicos voluntários, por sua vez, dividem-se em lícitos e ilícitos. Lícitos é o fato praticado em harmonia com a lei; ilícito, a contrario sensu, é o fato que afronta o Direito, o fato violador do dever imposto pela norma jurídica.

22 Ato jurídico e negócio jurídico Ato jurídico (art. 185, CC) e Negocio jurídico (104,CC). Ato jurídico caracteriza-se pelo fato de ter seus efeitos predeterminados pela lei. É certo que depende do querer do homem praticá-lo ou não; vincula-se, neste aspecto, à vontade humana. Negócio jurídico também depende do querer humano, mas os efeitos a ele produzidos serão aqueles eleitos por quem pratica.

23 Caio Mario sintetiza a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico nas seguintes palavras: os negócios jurídicos são declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos queridos pelo agente; atos jurídicos em sentido estrito são manifestações de vontade obedientes à lei, porém geradores de efeitos que nascem da própria lei. (Instituições, 2001, v. I, p. 303).

24 Ato ilícito O conceito de ato ilícito é de suma importância para a responsabilidade civil, vez que este faz nascer a obrigação de reparar o dano. O ilícito repercute na esfera do Direito produzindo efeitos jurídicos não pretendidos pelo agente, mas impostos pelo ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. A primeira das conseqüências que decorrem do ato ilícito é o dever de reparar.

25 Ato ilícito é, portanto, o que praticado sem direito, causa dano a outrem.(Clovis Belivaqua) Que é ato ilícito? Em sentido restrito, ato ilícito é todo fato que, não sendo fundado em Direito, cause dano a outrem.(Carvalho de Mendonça) Ato ilícito, é, assim, a ação ou omissão culposa com a qual se infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico do direito privado, causando-se dano a outrem.(Orlando Gomes) (...) ato ilícito é o procedimento, comissivo (ação) ou omissivo (omissão, ou abstenção), desconforme à ordem jurídica, que causa lesão a outrem, de cunho moral ou patrimonial.(Carlos Alerto Bittar) O caráter antijurídico da conduta e o seu resultado danoso constituem o perfil do ato ilícito.(Caio Mario da Silva Pereira)

26 O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão.(Maria Helena Diniz) Ato ilícito. Ação ou omissão contrária à lei, da qual resulta danos a outrem.(Marcus Cláudio Acquaviva)

27 Estabelece o art. 159 do Código 1916, ora ab- rogado, conforme segue, verbis : Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Sobre a violação de direito doutrina o aplaudido Alvino Lima, verbis: Viola-se o direito de outrem todas as vezes que se fere a sua pessoa ou o seu patrimônio.

28 Artigo 186, CC/2002: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A expressão violar direito no texto do art. 186 do novo Código revela a antijuricidade do ato. No art. 159 do Código ab-rogado, esta mesma expressão, diversamente, diz respeito ao dano imaterial nele previsto.

29 Carlos Roberto Gonçalves, com o que expressa, verbis : A violação de um direito, como vimos, mesmo sem alegação de prejuízo ou comprovação de um dano material emergente, pode, em certos casos, impor ao transgressor a obrigação de indenizar, a título de pena privada (art. 927 do CC: hipótese de pena convencional; nos caso de violação dos chamados direitos da personalidade, como a vida a saúde, a honra, a liberdade etc.). Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

30 Ato ilícito em sentido estrito e amplo Em sentido estrito, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabilidade, ou, se preferimos, da obrigação de indenizar. A culpa é efetivamente, o fundamento básico da responsabilidade subjetiva, elemento nuclear do ato ilícito que lhe dá causa. Em sentido amplo, ato ilícito indica apenas a ilicitude do ato, a conduta humana antijurídica, contraria ao Direito, sem qualquer referencia ao elemento subjetivo ou psicológico.

31 Espécies de Responsabilidade Responsabilidade Civil e Penal gravidade do ilícito e campo de atuação Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público, perturbando a ordem social e provocando a inarredável reação da sociedade representada pela aplicação de uma pena. Já na civil o interesse é privado, dependendo da iniciativa da própria vítima, que pode, inclusive, optar por permanecer inerte. Entretanto, não se pode ignorar que há atos ilícitos que repercutem tanto na órbita civil quanto na penal (artigo 935 do Código Civil). Responsabilidade Contratual e Extracontratual Preexistência de relação jurídica entre ofensor e vítima Ônus da prova acerca da culpa Capacidade Responsabilidade Subjetiva e Objetiva a aferição da culpa

32 Contratual: o dano decorre do descumprimento de um contrato entre as partes (389, 402) Extracontratual ou aquiliana: o dano decorre de um ato ilícito, ou seja, não existe vínculo obrigacional anterior entre agente e vítima (ex: acidente de trânsito, homicídio, lesão corporal,calúnia). Responsabilidade Objetiva: é a exceção pela qual, em alguns casos previstos em lei, o agente responde mesmo sem ter havido culpa sua para o dano (parte inicial do § único do 927); por isso, como dito acima, na teoria da RC o dano é mais importante do que a culpa. Ex: 931 – provedor de internet, 933, 938, acidente de avião (DL 483/38, arts. 97 e 98), acidente ferroviário (D 2681/12, art.26). No Direito Público o Estado também tem responsabilidade objetiva nos casos da CF, art 21, XXIII, c e 37, § 6 o.

33 Responsabilidade Subjetiva: é a regra geral pela qual o agente só é responsável pelo dano se agiu com culpa lato sensu (= dolo + culpa stricto sensu, art. 186); a culpa pode ser concorrente, quando ambas as partes têm culpa pelo acidente (945). PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; Elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; Elemento casual-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos apresentados podem ser claramente identificados no art. 186, Código Civil, mediante simples análise do seu texto.

34 a)Conduta culposa do agente, o que fica patente na expressão aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia; b)Nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c)Dano, revelado nas expressões violar direito ou causar dano a outrem. Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante do art. 927, CC.

35 Exclusão de ilicitude Segundo Sergio Cavalieri Filho, nem todo ato danoso é ilícito, assim como nem todo ilícito é danoso. Por isso a obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. (art. 927, 186 e 187, CC) A ilicitude, portanto, não está automaticamente atada à consequência indenizatória, podendo aquela (ilicitude) receber outras consequências jurídicas, como a nulidade do ato, a perda de um direito material ou processual. São causas de exclusão de ilicitude: Art Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

36 Natureza jurídica da Responsabilidade Civil índole sancionadora e reparadora (sanção é a consequencia lógico-jurídica da pratica de um ato ilícito) A finalidade da reparação civil é retornar as coisas ao status quo ante. A reparação da coisa ao estado que se encontrava. Função da Responsabilidade Civil necessidade de recomposição dos danos causados

37 Segundo Clayton Reis o ofensor receberá a sanção correspondente consistente na repreensão social, tantas vezes quantas forem suas ações ilícitas, até conscientizar- se da obrigação em respeitar os direitos pessoais. Os espíritos responsáveis possuem uma absoluta consciência do dever social, posto, que somente fazem aos outros o que querem que seja feito a eles próprios. Estas pessoas possuem exata noção de dever social, consistente em uma conduta emoldurada na ética e no respeito aos direitos alheiros. Por seu turno, a repreensão contida na norma legal tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma compreensão dos fundamentos que regem o equilíbrio social. Por isso, a lei possui um sentido tríplice: reparar, punir e educar.

38 Teoria do Risco: - tem seu desenvolvimento acentuado a partir da introdução das máquinas no processo industrial e com os acidente e riscos a certas atividades. -Surto industrial, século XX. Princípio de Equidade – também igual à teoria objetiva – se baseia no princípio romano de que: aquele que aufere os cômodos tem que se responsabilizar pelos incômodos (aquele que Lucra e se beneficia deve suportar os riscos). Obs.: Ocorreu a partir daí os acidentes de trabalho, em razão do maquinário, etc. --§ único, 927-CC: na teoria OBJETIVA ou de RISCO o agente não se exonera de uma responsabilidade provando que adotou todas as medidas de segurança Responsabilidade objetiva tem que estar na lei (ex.: art. 936, a questão da responsabilidade do dono do cachorro; 932, a questão do pai da criança que dirigiu e atropelou). Responsabilidade decorrente do exercício de Atividade Perigosa: - Exoneração do agente? Não. Ver § único, in fine, art. 927 CC. (a parte mais forte tem que provar) - Decorre das causas especificadas em lei, ou do RISCO de dano em razão da atividade de desenvolvida. - Surge com o simples exercício da Atividade. - Determinação da Periculosidade: notável potencial danoso X critério da anormalidade. Regra Geral da Responsabilidade Civil:. Art. 186 CC = Ato ilícito. Art. 927, caput CC = Reparação do dano

39 Pressupostos da Responsabilidade Civil:. Art. 186 CC. 1º - Ação ou Omissão do Agente. Ação: Ato próprio, de pessoas, coisas ou animais. Omissão: dever jurídico de praticar um fato Ex.: art. 135 CP, § 2º, alíneas, art. 13 CP. Dolo ou Culpa do Agente Dolo – é a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. Culpa { Negligência; imprudência e imperícia } Obs.: Art. 944 CC Relação de Causalidade: Dano Nexo Causal Ação Ou Omissão Dano - Patrimonial (material) ou Extra-patrimonial (moral). - A inexistência de DANO torna sem objeto a pretensão.

40 Dano Dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Sem que tenha ocorrido dano a alguém, não há que se cogitar em responsabilidade civil. Ao contrário do que ocorre na esfera penal, aqui o dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil; não há responsabilidade civil por tentativa, ainda que a conduta tenha sido dolosa.

41 "Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinadamente do dever de indenizar. "(...). Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (CAVALIERI F.º, 2005, p ).

42 Assim, são patrimoniais os danos a interesses avaliáveis em dinheiro; não patrimoniais ou morais são os que se verificam em relação a interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária. Outrossim, a distinção entre dano patrimonial e extrapatrimonial (moral), é importante ressaltar, não se faz apenas com base no direito ofendido, visto que, p.ex., a ofensa a bens da personalidade (bens imateriais) freqüentemente gera prejuízos de ordem patrimonial, como a perda de capacidade laborativa em razão de ofensa corporal, ou a perda de clientela provocada por violação da honra

43 No mesmo sentido é a posição de Antunes Varela: "A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado" (apudCavalieri F°., 2005, p ).

44 Dano patrimonial, então, é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente por critérios objetivos, "podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária" (Antunes Varela apud Cavalieri F.º, 2005, p ). Patrimônio pode ser entendido como "o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro" (Cavalieri F.º, 2005, p. 96).

45 "Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a diferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso. A assim chamada Teoria da Diferença, devida à reelaboração de Friedrich Mommsen, converteu o dano numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmente calculável" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 143).

46 O dano patrimonial pode ser classificado como lucro cessante ou dano emergente –art. 402 do CC; este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho (Pessoa Jorge, 1999, p. 377), pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a atualidade do dano; ou seja, posto que o lucro cessante freqüentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil.

47 Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima", devendo a indenização "ser suficiente para a restitutio in integrum" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97). Ele não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.

48 Há autores que defendem ser indenizável também o dano indireto (reflexo, ou em ricochete) – apesar da restrição que consta do art. 403 do CC –, que é aquele "ensejado por condição advinda do fato lesivo" (Carolina de Paula, 2007, p. 39). Para Noronha (2003, p. 578), basta que os danos indiretos sejam certos e conseqüência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Já Agostinho Alvim (1972, p. 361) entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização.

49 O dano emergente poderá ainda ser classificado como dano presente – se já verificado, ou dano futuro – se ainda não verificado. Tal distinção não encontra guarida expressa em nossa legislação civil, que fala tão somente em "prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato" do ato (art. 403, do CC).

50 Os danos futuros podem ainda ser classificados em certos e eventuais, "em função da certeza ou incerteza da sua verificação" – os danos presentes são sempre certos, pois já se verificaram (Pessoa Jorge, 1999, p ). Como é intuitivo, certo é o dano cuja realização é conseqüência lógica, natural e esperada. Já o dano eventual é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável (Noronha, 2003, p ).

51 Lucro cessante Por sua vez, o lucro cessante reflete a "perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro" e decorre "não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...), como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado", desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente (Cavalieri F.º, 2005, p ). Pressupõe-se "que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou", i.e., "a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" (Pessoa Jorge, 1999, p. 378).

52 Na breve definição de nossa lei, lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (art. 402, do CC). Razoável, na definição de Cavalieri F.º (2005, p. 98), "é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos".

53 Dano extrapatrimonial Inicialmente, é importante apontar uma questão terminológica: há doutrinadores que se referem à categoria de dano oposta ao dano material (ou patrimonial) como dano moral, enquanto outros preferem a expressão dano extrapatrimonial, por ser este um termo mais representativo e menos limitado, pois "o caráter principal desta espécie de dano é o de não atingir o patrimônio, e não pròpriamente, o de ser moral"

54 Há autores, como Maria Celina Bodin (2003, passim), que restringem o dano extrapatrimonial às violações aos direitos da personalidade. De certo modo semelhante é a posição de Cavalieri F.º (2005, p. 102), para quem a proteção legal se estende "a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética", não mais se limitando à dor, tristeza e sofrimento, como fora outrora. "Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. "À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101).

55 Portanto, a característica principal do dano extrapatrimonial seria não o bem protegido, mas a impossibilidade de se efetuar uma avaliação objetiva do dano. "Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas" (Maria Celina Bodin, 2003, p ).

56 Cavalieri F.º (2005, p ) o define como violação do direito à dignidade, estando desvinculado do aspecto psíquico da vítima, de modo que a "dor, vexame, sofrimento e humilhação" são apenas reflexos do dano moral sofrido que podem ou não ocorrer, e não o dano em si, no que nos parece extremamente preciso (nesse sentido: Maria Celina Bodin, 2003, p. 131).

57 define o dano moral [...] são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. (RODRIGUES, Silvio, 2003, p. 189)

58 Mesmo que a pessoa não tenha consciência da lesão que lhe é imposta, "enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. (...). "Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada" (Cavalieri F.º, 2005, p ).

59 Dano estético O dano estético surgiu como desmembramento do dano puramente psicológico, ligado inicialmente às "deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância", desenvolvendo-se no sentido de abarcar também os "casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 123).

60 Segundo entendimento pacificado do STJ, o dano estético, ao contrário do dano puramente moral, é concreto, é físico, ainda que não-patrimonial. Enquanto o dano moral propriamente dito seria de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo, o dano estético é visível, porque concretizado na deformidade. Por outro lado, Cavalieri F.º (2005, p ) aponta que o dano estético não passa de um aspecto do dano moral. "Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física".

61 Dano à imagem O direito à imagem e a sua proteção vêm consagrados no art. 20, do CC vigente, estendidos, "no que couber", às pessoas jurídicas, pelo art. 52. A doutrina em geral define o direito à imagem a partir da perspectiva da pessoa física. Para Jean Carbonier, é atributo da pessoa física, um desdobramento do direito da personalidade (Cf. Cavalieri F.º, 2005, p. 125). Já Carlos Alberto Bittar (2004, p. 94) o define como o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos que a indiviadualizam no seio da coletividade, compreendendo um conjunto de caracteres que a identificam no meio social; é dizer "é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas".

62 Cavalieri F.º (2005, p. 126) resume: "a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes".

63 "a imagem de uma pessoa só pode ser usada em campanha publicitária de produtos, serviços, entidades, mediante autorização do seu titular, com as exceções referidas pelos doutrinadores, como a figura que aparece numa fotografia coletiva, a reprodução de imagem de personalidades notórias, a que é feita para atender ao interesse público, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a ciência, manter a ordem pública ou a necessária à administração da justiça. "O consentimento do titular da imagem não constitui renúncia, porque aquele não produz a extinção do direito, e tem um destinatário favorecido por seus efeitos. Quando se consente na utilização de um direito, tal consentimento é dado a pessoa ou pessoas determinadas, sem que por isso se queira produzir a extinção do direito. Essas pessoas poderão legitimamente fazer uso desse direito, como, por exemplo, a imagem de outrem, sem que haja nisso qualquer lesão" (Cavalieri F.º, 2005, p ).

64 O uso indevido da imagem de outrem poderá lesar o patrimônio daquele que teve seu direito violado em diversos aspectos: poderá gerar dano patrimonial referente ao valor exploração comercial de sua imagem, ou a eventual prejuízo que o uso indevido lhe acarretou. Por outro lado, poderá acarretar dano moral sempre que a imagem "for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular" (Cavalieri F.º, 2005, p. 127).

65 Dano à honra Ao adentrar no tópico de dano à honra é essencial que nos socorramos à doutrina penal, que propõe a distinção entre honra subjetiva e honra objetiva, que possibilita uma distinção entre dano moral objetivo e dano moral subjetivo. A honra subjetiva concerne à psique do indivíduo, suscetível de ofensa mediantes atos que ultrajem a dignidade, auto-estima e respeito do ser humano, provocando-lhe dor; em outras palavras: é o sentido de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana (Damásio de Jesus, 1997, p. 197). A sua violação acarreta responsabilidade penal pelo crime de injúria. Temos, portanto, que está ligada unicamente ao dano não-patrimonial sofrido por pessoa natural.

66 A honra objetiva consiste no bom conceito, respeito ou admiração reconhecido à pessoa pelo meio social. A violação da honra objetiva ofende a reputação que a pessoa goza no âmbito social e, em conseqüência, diminuição de valor frente à opinião pública, podendo resultar nos crimes de difamação e de calúnia. Temos aqui, de forma clara, que tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica são suscetíveis de sofrer violação em sua honra objetiva.

67 Há hipóteses em que o direito positivo reconhece a possibilidade de o dano moral vitimar pessoa jurídica: o CC/02, art. 52; a Lei de Imprensa, art. 16, II; e o próprio CDC ao admitir que pessoa jurídica possa ser consumidora para os fins de proteção da lei. Tal entendimento acabou por ser pacificado pelo STJ – Súmula 227, em especial na situação de protesto indevido de título cambial [05]. Outrossim, a CF/88, ao prever o dever de reparação por dano moral – art. 5º, V e X –, não faz qualquer distinção entre pessoa natural e jurídica. "(...) em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras ou atos. Fala-se, modernamente, em honra profissional como uma variante da honra objetiva, entendida como valor social da pessoa perante o meio onde exerce sua atividade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 119).

68 A fixação da indenização "A indenização mede-se pela extensão do dano", diz o art. 944, do CC. A razão de ser da indenização e do próprio instituto da responsabilidade civil é a recomposição do dano injusto sofrido pela vítima, buscando, sempre que possível, recolocar a vítima na situação que ocupava antes de sofrer a dita lesão (cf. Cavalieri F.º, 2005, p. 133).

69 A doutrina, assim como a jurisprudência, mostra grande preocupação em traçar limites para o valor da reparação, evitando que a compensação se torne na verdade em fonte de lucro. Assim, Cavalieri F.º afirma que o valor "deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, enseja dor de novo dano" (2005, p. 115). O Código Civil vigente, incluindo no conceito de ato ilícito o dano "ainda que exclusivamente moral" (art. 186), para que não sobrem dúvidas sobre a sua reparabilidade, não cogita de sua limitação nem recomenda que o ressarcimento seja moderado (art. 927). Não obstante, "se a indenização, em termos gerais, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro (de lucro capiendo)" (Caio Mário, 1999, p. 318).

70 "Creio, também, que este é o outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Cavalieri F.º, 2005, p. 116).

71 Referências Bibliográficas BRASIL. Código Civil (Lei /2002). Vade Mecum – Coleção de Leis Rideel. São Paulo: Rideel, CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, v.2. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana – uma leitura civil- constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v.4. Responsabilidade Civil. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.


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