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Tendências atuais da culpa e do risco nas ações indenizatórias acidentárias José Affonso Dallegrave Neto Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela UFPR.

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1 Tendências atuais da culpa e do risco nas ações indenizatórias acidentárias José Affonso Dallegrave Neto Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela UFPR

2 1.Sistema jurídico Sistema: conjunto de elementos imbricados Bobbio: é uma totalidade ordenada; conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. (ordem e unidade) -A idéia de Lei Fundamental como fio condutor

3 Conceito de sistema jurídico é a rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição (Juarez Freitas) Qual é a função do Sistema Jurídico? adequação axiológica e da unidade da ordem jurídica (Canaris) Exegese sistêmica > literal

4 "A interpretação mais prestante na ordem jurídica do texto constitucional é a interpretação sistêmica. Quer dizer, eu só consigo desvendar os segredos de um dispositivo constitucional se eu encaixá-lo no sistema. É o sistema que me permite a interpretação correta do texto." (STF, MS n , Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/03/2009 -A interpretação sistêmica da Responsabilidade Civil -Neminem laedere;

5 Interpretação sistêmica: Art. 7º, da CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII: Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa Art. 927 do CC: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Pg único: Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

6 É INCONSTITUCIONAL O ART. 927, PG ÚNICO, DO CC/02 POR CONFLITAR COM O ART. 7O, XXVIII, DA CF? Interpretação sistêmica do STF: Ressaltou-se que o acidente de trabalho é regulado, em última análise, para assegurar a dignidade do trabalhador no momento em que não possui capacidade efetiva de trabalho. Concluiu-se que o rol de garantias do art. 7º da CF não esgota a proteção aos direitos sociais,... (STF, ADI n. 639/DF, Min. Joaquim Barbosa, )

7 RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ARTIGO 7º, XXVIII, da CF. CULPA LATO SENSU. PRECEDENTE DA SBDI-1 DESTA CORTE. DESPROVIMENTO. A interpretação sistemática e teleológica do art. 7º, caput e XXVIII, da CF, permite concluir que o rol de direitos dos trabalhadores ali enumerados não é taxativo, em nada impedindo que sejam atribuídos outros direitos aos trabalhadores, bastando que impliquem a melhoria de sua condição social. Assim, a obrigação de indenizar por ocorrência de acidente de trabalho subsiste, incidindo na hipótese a regra do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, no que se refere à ocorrência da responsabilidade sem culpa stricto sensu. (TST-RR-2289/ , Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª T., DJ de 02/10/09).

8 Evolução do instituto da Responsabilidade Civil: 1. Vingança privada. Justiça primitiva de mão própria; 2. Retaliação legalizada. Código de Hamurabi e de Manu. Lei de Talião (talio = equivalência da punição – Êxodo); 3. Lex Poetelia Papiria – séc. IV – a.C - aboliu execução pessoal do agente 4. Lex Aquilia – séc III a. C. - menos casuística; introdução do elemento culpa 5. Código Civil Napoleônico – 1804 – revestiu-se de princípio - quem der causa a dano alheio deve repará-lo – art Introdução da Teoria do Risco – Saleilles – 1897 – obra sobre responsabilidade no acidente do trabalho 7. Estado Social – séc. XX - Direitos sociais da vítima na CF

9 Seis Pilares do Paradigma da Responsabilidade Civil: 1) art. 927, pg único do CC (responsabilidade subjetiva + cláusula geral de resp. objetiva) 2) art. 944 do CC; (restitutio in integrum) 3) art. 1º, III, CF; (princípio proeminente - gente x persona) 4) art. 170, III, CF (+ art. 2º, CLT); (função social da empresa – comerciante < empresário) 5) art. 6º e 7º, XXII, CF (saúde e redução de riscos); 6) art. 170, IV + 200, VIII, CF; (meio ambiente equilibrado) -

10 Reparação integral da vítima (e não mais a indenização vinculada à culpa do agente) A indenização por danos materiais visa a ressarcir os prejuízos financeiros, presentes e futuros, sofridos pela vítima e causados pelo ofensor. O art. 944 do Código Civil de 2002 resguarda e dá efetividade ao princípio da restituição integral - Restitutio in integrum -, que estabelece a responsabilidade do ofensor pela reparação integral do dano causado ao ofendido, a fim de reconduzir as partes ao status quo ante. (TST; RR ; 4ª. T.; Rel. Min. Vieira de Mello Filho; DEJT 25/05/2012; Pág. 992) -Quais as implicações da adoção deste paradigma? -Investigar menos a culpa do agente e preocupar-se mais com a reparação da vítima

11 Princípio da Investidura Fática (...) A reparação deve vislumbrar o empregado em toda a sua essência, que lhe assegura dignidade, na condição de ser humano e, para tanto, ressalto que o melhor princípio para se fixar a indenização é o que José Affonso Dallegrave Neto chama de `Investidura Fática`, ou seja, se colocar no lugar da vítima para se ter ideia concreta do quanto seria a ela devido. (TST, Min. Rel. Pedro Paulo Manus - Processo nº AIRR – Despacho em 23/5/2012) " Lembrem-se dos que estão sendo maltratados como se vocês mesmos estivessem sendo maltratados." Hebreus 13.3

12 ELEMENTOS RC - Subjetiva RC - Objetiva Dano Culpa Nexo Causal Dano Atividade de Risco Nexo Causal

13 Onde reside a culpa acidentária da empresa? 1) Na violação das normas de segurança e saúde do trabalho. 2) Na violação do dever geral de cautela Prevenção = certeza do dano e dos efeitos maléficos Precaução = temerosa incerteza do dano e dos efeitos maléficos Art. 157, Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

14 Normas de segurança e saúde do trabalho CF: art. 7º: São direitos dos trabalhadores (...): XXII: Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; CLT: arts 154 a 200 (normas de segurança) Força normativa das NRs (Portaria n. 3214/78) Art. 200, CLT: Cabe ao MTE estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, especialmente sobre: I: medidas de prevenção de acidentes (...).

15 Dever de proteção O empregador, que detém o poder de dirigir a força de trabalho que lhe é colocada à disposição em face do CT (art. 2º., CLT), tem, em conseqüência, o dever de propiciar ambiente harmônico e saudável para os seus empregados, protegendo a sua integridade moral. (TRT, 9ª. R., Processo , Rel. Arion Marzukevic, DJPR: 02/05/2008, pág. 98) VISÃO MODERNA DO CONTRATO DE TRABALHO - Obrigações principais: - Obrigações secundárias: - Deveres anexos de conduta: informação; lealdade; proteção

16 Sinalizações do NCCB: a) Regra geral: Restitutio in integrum (art. 944, caput); b) Art. 953, § único: fixação eqüitativa conforme as circunstâncias do caso; c) A culpa como fator de redução da indenização; Art. 944, páragrafo único: se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir eqüitativamente a indenização; Art. 945: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

17 Indenização = Culpa proporcional Malgrado o acidente que decepou dedos da mão do empregado tenha ocorrido no ambiente de trabalho e no atendimento de ordens do patrão, verifica-se a culpa concorrente do empregado que, sem EPI ou preparo técnico para tanto, manipula máquina de serralheria. A repartição da responsabilidade não implica em divisão matemática dos respectivos ônus. Embora haja concorrência de culpas, deve a empresa indenizar o ex-empregado pelos danos experimentados. ( TJBA – AC /2004 – (21.164) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Waldemar Ferreira Martinez – J ) JCPC.538

18 Graduação de culpa: - Culpa grave – negligência grosseira; proceder muito abaixo do habitualmente praticado pelo agente; - Culpa leve – evitável por pessoa normalmente diligente (homem-médio); - Culpa levíssima – evitável apenas por pessoa excepcionalmente diligente.

19 É importante assinalar que a conduta exigida do empregador vai além daquela esperada do homem médio nos atos da vida civil (bonus pater famílias), uma vez que a empresa tem o dever legal de adotar as medidas preventivas cabíveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando os conhecimentos técnicos até então disponíveis para eliminar as possibilidades de acidentes ou doenças ocupacionais. (...) (TRT, 3ª. R. Proc RO,DJ/MG: 22/9/2005) *vídeo escada

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21 A concepção de culpa é objetiva ou subjetiva? Plano objetivo da culpa * A investigação não é + subjetiva (intenção), mas objetiva (violação da norma ou ausência de prevenção) O agente não é mais tido em culpa por ter agido de forma reprovável no sentido moral, mas simplesmente por ter deixado de empregar a diligência social média (...). Assim, o indivíduo pode ser considerado culpado ainda que tenha feito o seu melhor para evitar o dano. (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade social. Atlas, 2007)

22 Critério objetivo: NTEP – Nexo Técnico Epidemiológico Lei /2006 inseriu o art. 21-A na Lei 8213/91: A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. § 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.

23 Tendinite, CID M-65 X Digitação de dados, CNAE /00, *NTEP caracterizado, cf Lista B do Anexo II do Decreto 6042/2007. Presumível o NTEP entre o trabalho e o agravo, nos termos do art. 21-A da Lei n° /91, porquanto a doença apresentada pela reclamante tem, segundo o Regulamento da Previdência Social, relação com o trabalho por ela desempenhado na ré. Incumbia à reclamada fazer prova a infirmar essa presunção, ônus do qual não se desfez. (TRT 4ª R. RO ª T. Rel. Eurídice Josefina Bazo Tôrres. DOERS de ) NTEP = CID x CNAE

24 Pontos positivos do NTEP: - Abordagem coletiva > viés individual (reduz margem de erro) - Facilitação: - do B91; - da aposentadoria por invalidez; - da estabilidade (art. 118); - O NTEP cria presunção relativa, cabendo ao interessado a prova em sentido contrário (inclusive em sede de RT);

25 O que é atividade normal de risco? Teoria do Risco Criado x Risco Proveito Ubi emolumentum, ibi onus Enunciado n. 38 do CEJ do CJF A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pg. único do art. 927 do novo CC, configura- se quando a atividade, normalmente desenvolvida pelo autor do dano, causar à pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. * vídeos Risco > perigo Perigo = risco acentuado (193, CLT)

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28 REPÓRTER DE CORRIDA DE JEGUE

29 Jurisprudência sobre atividade normal de risco Corte de cana de açúcar: TST - RR Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta: "No tocante ao risco da atividade desenvolvida no corte de cana de açúcar, esta Corte tem entendido que a responsabilidade do empregador, nesses casos, é objetiva, prescindindo da comprovação de dolo ou culpa do empregador".

30 Construção Civil – utilização de andaimes: TST - RR Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva: A construção civil é atividade de risco que justifica a responsabilidade objetiva. Ele citou alguns riscos inerentes ao ramo, como a utilização de andaimes, o que ocorreu no caso do acidente do processo, a exposição a doenças e queda de objetos, entre outros.

31 Provador de Cigarro: TST-E-ED-RR , SBDI-I, Red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, Não obstante a licitude da participação de trabalhadores no denominado Painel de Avaliação Sensorial, as indiscutíveis lesões à saúde decorrentes do contato com o tabaco permitem enquadrar a atividade de provador de cigarro como de risco, a atrair a aplicação da responsabilidade civil objetiva prevista no art. 927 do CC. No mérito, (…) condenar a Souza Cruz S.A. à indenização pelos danos aos interesses difusos e coletivos dos trabalhadores, no valor de R$ ,00 (um milhão de reais), reversível ao FAT.

32 Atividade de vigilância armada: - TST, Processo: E-RR / , - Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-I, DEJT 13/02/2009 O empregado foi vitimado enquanto trabalhava como vigilante para a reclamada, por disparos de arma de fogo, vindo a falecer no local de trabalho. Remanesce, portanto, a responsabilidade objetiva, em face do risco sobre o qual o empregado realizou suas funções, adotando a teoria do risco profissional com o fim de preservar valores sociais e constitucionais fundamentais para as relações jurídicas, em especial a dignidade da pessoa humana.

33 Atividade bancária – LER/DORT: No caso dos bancários, pela simples observação da grande quantidade de demandas trabalhistas envolvendo bancos e o assunto LER/DORT, é possível se extrair a existência do risco da atividade. Somado a isto está o NTEP, que já estabelece a presunção de que nas atividades em que há esforço repetitivo, há risco de se contrair doenças como as do caso - tendinite do supraespinhoso, epicondilite lateral e síndrome do túnel do carpo. Inegável a responsabilidade objetiva do banco empregador (…) (TRT 9ª R.; RO ; Ac /2012; 1ª. T.; Rel. Des. Cássio Colombo Filho; DEJT 30/11/2012)

34 Culpa exclusiva: fato da vítima Conceito: Ocorre quando a causa única do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. (Sebastião G. de Oliveira) Comprovada nos autos a entrega e fiscalização do uso de EPI, bem como o fato do autor estar embriagado no momento do acidente, não há que se falar em responsabilidade do empregador. O acidente de trabalho ocorreu por exclusiva culpa do empregado, não fazendo jus à indenização postulada. (TRT-PR ACO – 4a. T, DJPR: 30/5/06) – vídeo xerox

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36 RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE OUTREM Responsabilidade por fato próprio: Art. 927 do CC: Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Responsabilidade por fato de terceiro: Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

37 Teoria da representação delitual: - empregado e preposto = longa manus do empregador - presunção juris et de jure de culpa Art. 933, CC: responsabiliza o empregador ainda que não haja culpa direta de sua parte. Culpa in eligendo e in vigilando Caracterizado o descumprimento de dever legal, culpa in omitendo, e a negligência, culpa in eligendo, eventual dano implica reparação por parte de quem poderia tê-lo previsto. (TRT 3ª R.; RO 351/ ; Rel. Marcelo Furtado Vidal; DJEMG 19/05/2010)

38 Caracterizado o assédio moral, reconhecida a culpa da reclamada, por responsabilidade in eligendo e in vigilando, pois não escolheu devidamente seus prepostos, já que tem chefias em seus quadros que adotam como método de cobrança pelo atingimento de metas a humilhação dos subordinados. No mínimo, a reclamada é omissa, como pretende o recorrente, pois não tomou providência preventiva, não capacitou seus líderes, suas chefias, no sentido de não adotarem o assédio moral como meio de aumentar as vendas. (TRT 2ª R.; RO ; Ac. 2009/ ; 10ª. T.; Rel. Des. Marta Casadei Momezzo; DOESP: 24/11/2009)

39 A previsão legal contida nos artigos 932, III, e 933 do CC pátrio afasta qualquer alegação de não responsabilidade do empregador pelos atos dos seus prepostos, uma vez que o empregado age como uma longa manus do empregador e este, por sua vez responde pelos atos praticados por seus empregados no exercício do trabalho que lhes compete ou em função deles. Todavia, na responsabilidade pelo fato de outrem há o concurso de duas responsabilidades: A do patrão é objetiva pois o empregador é o assegurador das consequências danosas dos atos dos seus agentes e a do preposto é subjetiva, pois é indispensável a demonstração da culpa do autor do ato ilícito. (...) Provada a culpa do preposto exsurge a responsabilidade objetiva do empregador. (TRT 23ª R.; RO ; Primeira Turma; Rel. Des. Edson Bueno; DEJTMT 23/09/2010; Pág. 21)

40 Dano em exame pré-admissional: Conflito de competência. Ação de indenização por danos morais. Lesão de tímpano provocada durante a realização de exame admissional. Alterações promovidas pela EC n.45/2004. Relação jurídica de direito civil. Caracterização. Competência do Juízo Estadual. (STJ, CC n SP, Min. Massami Uyeda, julgado em 04/09/2007). Voto: A hipótese dos autos é de Ação indenizatória por erro médico, tendo em vista lesão sofrida pelo autor durante procedimento de lavagem do ouvido, quando da realização de exame audiométrico, sendo desinfluente o fato de que o referido exame visava habilitar o autor para possível CT, o qual nem mesmo se efetivou.

41 Ora, o que é o prestador de serviços terceirizados, senão um preposto do tomador? (Pablo Gagliano e Pamplona) NR-4: A tomadora deve estender seus serviços de segurança aos empregados da prestadora de serviços. Súmula 44 da I Jornada de DT: Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego).

42 Em acidente de trabalho provocado por veículo de empresa terceirizada contra funcionário de empresa contratante que exercia suas funções laborais no momento do acidente, e uma vez reconhecida a culpa da primeira pelo acidente, a segunda responde de forma solidária pela reparação dos danos causados a seu empregador por culpa in eligendo, já que não foi diligente o suficiente na escolha de preposto que bem se desincumbisse o seu mister. (TJRO, 1ª. Câmara Cível, Ap. n , José Pedro Couto, julg. em 6/04/2002)

43 Conflito de competência da Justiça do Trabalho Acidente sofrido por prestador (terceirizado) de serviços. (...) O art. 114, VI, da CF, não restringe a competência da Justiça do Trabalho às ações ajuizadas pelo empregado contra o empregador, e vice-versa. Se o acidente ocorreu no âmbito de uma relação de trabalho, só a Justiça do Trabalho pode decidir se o tomador dos serviços responde pelos danos sofridos pelo prestador terceirizado. Agravo regimental desprovido. (STJ, 2ª Seção. AgRg. No CC /BA, Rel.: Min. Ari Pargendler, DJ ) vídeo acupuntura*

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45 Trabalhadores autônomos (arts. 593 a 609, CC) estão alijados do conceito de acidente do trabalho da L /91. Seguem a regra do art. 927 do CC A empresa, contratante de trabalhador autônomo, para realização de pequena empreitada consistente em conserto de telhado, tem o dever de fiscalizar e exigir a observância das normas de segurança, ainda que sem o rigor a que estão sujeitos os empregadores, submetidos ao caráter marcadamente tutelar da legislação trabalhista. (TRT 4ª R.; RO ; 7ª. T.; Rel. Maria Inês Cunha Dornelles; DOERS 15/12/2008)

46 Em caso de acidente do trabalho, todos os beneficiários diretamente pela prestação laboral do trabalhador devem ser responsabilizados, independentemente do vínculo empregatício, pois quem contrata prestador de serviços tem o dever jurídico de fiscalizar não apenas o objeto do contrato, que é mero patrimônio material, mas também e primordialmente as condições de segurança em que os serviços são prestados, uma vez que a vida, a saúde e a integridade física das pessoas devem receber proteção jurídica em ordem de prioridade em relação aos simples bens materiais. (TRT-SC, RO , Amarildo C. de Lima, DOE: )

47 CULPA DO TOMADOR DE SERVIÇO: Só nos casos em que esse cria um risco adicional à execução do serviço contratado. Ex1: se o tomador contrata um eletricista autônomo, e o acidente decorrer exclusivamente do seu modus operandi, o contratante não se responsabiliza; Ex2: Se o acidente decorrer da inadequação dos equipamentos que o tomador concedeu por força do avençado, a culpa do contratante restará caracterizada;

48 Culpa acidentária do contratante-tomador: para os acidentes com trabalhadores subordinados ou parassubordinados, espera-se do tomador a observância dos deveres de segurança que se exigem do empregador comum. Ex: acidente com estagiário para os acidentes com trabalhadores autônomos ou eventuais, a rigor, não cabe atribuir culpa ao contratante, salvo se ficar caracterizada a sua culpa por ter criado um risco adicional que gerou o acidente. Ex: desabamento de prédio sobre eletricista. (Sebastião Geraldo de Oliveira)

49 Conclusão - Carta de Brasília: Seminário de Prevenção de Acidentes de Trabalho, promovido pelo TST, no período de 20 a 21/10 de 2011: 1. expressar perplexidade e preocupação com o n. acentuado e crescente de acidentes e doenças relacionados ao trabalho, que atinge diretamente a dignidade da pessoa humana, fundamento da República; 2. alertar as empresas de que acidentes de trabalho são previsíveis e, por isso, evitáveis, razão pela qual prevenção e gestão de riscos constituem investimento, enquanto reparação de danos implica prejuízo; 3. recordar que é dever do empregador cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (CLT, art. 157), obrigação do empregado colaborar no seu cumprimento (CLT, art. 158), e atribuição do Estado promover a respectiva fiscalização (CLT, art. 156), de modo a construir-se uma cultura de prevenção de acidentes;

50 Conclusão: A aplicação do instituto da responsabilidade civil no Direito do Trabalho distingue-se de sua congênere do Direito Civil. Ao contrário das relações civilistas, lastreadas na presunção de igualdade entre as partes, o Direito do Trabalho nasce e desenvolve-se com o escopo de reequilibrar a posição de desigualdade inerente à relação de emprego. (TST, PROC. N. RR-930/ , Min. Maria Cristina I. Peduzzi. 3ª. T., DJU: ) * Roteiro disponível em:


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