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Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) 2112.4114 – www.direitodefamilia.adv.br DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E SEUS REFLEXOS.

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1 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E SEUS REFLEXOS

2 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – DIREITO À FELICIDADE, PERSPECTIVA SOCIOAFETIVA E EUDEMONISTA DO DIREITO DE FAMÍLIA • Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) – dele decorre a premissa de que o indivíduo não existe para o fim precípuo de constituir família e procriar, mas para a busca de sua felicidade e realização pessoal, objetivo no qual a família se insere como instrumento de efetivação do fim pretendido. • Pluralismo: princípio da tutela especial à família, independentemente da espécie (art. 226, caput ) – fundamenta a família plural, admitindo-se a escolha da espécie de família (art. 1º, V e 226, §§ 1º, 3º e 4º). •Ementa 274, IV Jornada STJ. Os direitos da personalidade são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana. Em caso de colisão entre eles nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. 2

3 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – • Personalíssimo: proteção constitucional à família voltada para as garantias de cada um de seus membros. O Estado Social tem objetivo de proteção do espaço familiar e de sua garantia. • Família-instituição (unidade de produção e reprodução dos valores culturais e éticos) é substituída pela família-instrumento (voltada para o desenvolvimento da personalidade e da promoção da dignidade de seus membros). • RePersonalização: repor a pessoa humana como centro, o vértice do direito; o direito passa a girar em torno de fenômenos humanos, ligados à esfera afetiva, espiritual e psicológica. • Despatrimonialização: deixar de lado os direitos do proprietário e focar-se no direito da pessoa humana em sociedade. 3

4 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – • Princípio da igualdade de todos os partícipes da família (art. 5º e inciso I) – isonomia entre os cônjuges (art. 226, § 5º) e, implicitamente, entre os companheiros - prevalência do elemento anímico da affectio nas relações familiares. • Perspectiva eudemonista e afetiva : direito à felicidade - o afeto valorizado na constituição e na constância da relação, de modo que cessado o liame afetivo, não há mais a base sólida para a sustentação da família tal como deve ser, sob o aspecto moral: legal, cúmplice, solidária, fraterna, voluntária e responsável. • Princípio da liberdade nas relações familiares (art. 3º, I) – a mesma autonomia da vontade que origina a entidade familiar é essencial na sua manutenção. 4

5 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – •Assegurando a dinâmica da vida social, as constituições deixam espaços para o legislador ordinário, com o fim de garantir o fluxo do processo de formação das leis. •A expressão “direito civil constitucional” é esdrúxula, contraditória e obscura: em um sistema organizado sob o primado da constituição, todo o direito ou é constitucional ou não tem validade. Não se pode conceber um direito civil que não seja constitucional. •IV Jornada de Direito Civil do STJ, enunciado 274: A cláusula geral de tutela da pessoa humana (Princípio da Dignidade) é expressão dos direitos da personalidade e em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. 5

6 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – B REVE H ISTÓRICO DO D IVÓRCIO NO B RASIL I – Constituição Federal de 1934: - A indissolubilidade do vínculo conjugal assume status constitucional (art. 144) como medida para dificultar a introdução do divórcio no Brasil. Até então só havia desquite, em hipóteses numerus clausus, sendo obrigatório recurso ex officio, com efeito suspensivo. II – Emenda Constitucional n. 9, de 28/6/77: -Altera o art. 175 da Constituição Federal de 1969, passando a admitir a dissolução do vínculo conjugal, nos termos da lei civil, desde que haja prévia separação judicial por mais de 3 anos. III – Lei 6.515, de 26/12/77: - Disciplina o sistema dual/híbrido da dissolução conjugal pela separação judicial e pelo divórcio, ainda timidamente. Uma pessoa só podia se divorciar uma vez (art. 38). O divórcio direto era transitório, somente para os separados de fato há mais de 5 anos consecutivos e desde que esta estivesse iniciado antes de 28/6/77. 6

7 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – IV – Constituição Federal de 1988, art. 226 § 6º e Lei de 1989: -Revogada a limitação a um divórcio, de maneira que o número de divórcios possível por cidadão é ilimitado. Inicialmente fadado à extinção, a forma direta de dissolução do vínculo conjugal foi transfigurada na possibilidade de divórcio tão somente pela ruptura da conjugalidade, pelo simples decurso de prazo de dois anos separação de fato. Por fim, foi reduzido prazo para o divórcio conversão, de a partir de três para a partir de um ano da separação judicial, extendida a contagem desse prazo da concessão de cautelares de separação de corpos. V – Lei de 4/1/07: -Possibilitou a realização de separação e divórcio ser realizado de forma extrajudicial, desde que amigável e sem envolvimento de incapazes. 7

8 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – A SOCIEDADE CONJUGAL TERMINA ( ART CC/02): I – MORTE: –real (há um corpo) – art. 6º, 1ª parte e 9º, I, CC –presumida – art. 7º, I e II CC; 85 e 88 LRP – justificação cautelar - art. 861 CPC –ausência – art. 6º, 2ª parte CC; 37 e 38 – exige abertura da sucessão definitiva – não aprovado o inciso V. II – NULIDADE E ANULABILIDADE: –é invalidade = extinção por invalidação –supressão do vínculo III – SEPARAÇÃO – dissolução só da sociedade conjugal IV – DIVÓRCIO – destrói o vínculo do casamento V – VETADO – § 1º: casamento válido só se dissolve pela morte ou divórcio 8

9 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – 9 SEPARAÇÃO JUDICIALDIVÓRCIO a) constitui ameaça ao casamento, pondo fim à sociedade conjugal, mas mantém íntegro o vínculo do casamento – art , III; a) ruptura definitiva do casamento porque dissolve o vínculo – art , § 1º; b) o separado judicialmente não pode casar-se novamente por persistir o vínculo do casamento ; b) permite novo casamento, sem estabelecer limite de quantos casamentos ou divórcios uma pessoa pode pedir; c) a sentença produz efeito de declarar extinta a sociedade conjugal a partir da decisão que conceder cautelar ou do seu trânsito em julgado - art. 8º da Lei 6.515/77; c) sentença só produz efeito após seu registro – art. 10, I do CC/02 e art. 32 da Lei 6.515/77; d) o separado pode reconciliar-se, a qualquer tempo, em juízo, desde que preservados os direitos e interesses de terceiros – art ; d) não admite simples reconciliação nos próprios autos em que foi deferido; só novo casamento recriaria o vínculo conjugal; e) cessa só o dever da fidelidade e o da coabitação – art ; e) extingue todos os deveres conjugais uma vez que dissolve integralmente o vínculo do casamento; f) separação judicial com fundamento em grave violação do casamento que torne insuportável a vida em comum – separação-sanção admite e exige a discussão de culpa – art , caput. f) em nenhuma modalidade de divórcio há discussão de culpa.

10 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – A RT. 226, § 6 º DA CF, ANTES DA EC/66 : O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. A RT. 226, § 6 º DA CF APÓS A EC/66 : O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 10

11 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – E AGORA? QUAIS OS EFEITOS DA EC66? FIM DA CULPA ? FIM DOS PRAZOS ? FIM DA SEPARAÇÃO ? 11

12 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – 1 ª CORRENTE : ABOLICIONISTA A EC 66 tem eficácia imediata ou plena e absoluta. É auto-aplicável, auto- executável, revogou automaticamente a legislação infraconstitucional, independentemente da elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido ou lhe determine o conteúdo. (fim dos prazos para o divórcio e extinção da separação) 2 ª CORRENTE : EXEGÉTICA - RACIONALISTA A EC 66 tem eficácia mediata ou relativa. Necessita de atuação do legislador infraconstitucional para ter vigência, ou seja, a legislação infraconstitucional manteve-se intacta e a Emenda Constitucional só surtirá efeitos práticos após regulamentados os interesses relativos ao seu conteúdo. A única inovação foi permitir que se realizem mudanças de ordem infraconstitucional. Norma heterotópica, bifonte ou de dupla faceta. (manutenção tanto dos prazos para o divórcio quanto da separação) 12

13 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – 3 ª CORRENTE : ECLÉTICA A EC 66 teve o condão de não mais permitir que o legislador infraconstitucional imputasse prazos ou requisitos para o divórcio, não tendo havido, entrementes, supressão do instituto da separação, seja judicial ou extrajudicial. O texto suprimido diz respeito exclusivamente às formas do divórcio e respectivos prazos, sem qualquer menção ao instituto da separação, que tem vida própria. Não houve declaração expressa de revogação, não houve incompatibilidade e a EC 66 não regulou a matéria separação. (fim dos prazos, subsistindo a separação) R EFLETINDO : A legislação ordinária pode tudo o que a Constituição não lhe proíbe. Tese da Conformidade Constitucional: Toda lei está de acordo com a Constituição quando não há um poço intransponível de incompatibilidade entre esta e aquelas. 13

14 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – A V Jornada de Direito Civil, realizada de 8 a 11 de novembro de 2011, no Conselho da Justiça Federal, aprovou o seguinte enunciado: “A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial.” Justificativa: A EC 66/2010 facilitou o divórcio ao eliminar seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar os institutos da separação e da conversão da separação em divórcio. 14

15 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – DIREITO INTERTEMPORAL C OMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO ?  A mesma discussão percebida na doutrina se revelou nos tribunais, que adotaram posições divergentes quanto ao fim ou não do instituto da separação e, por consequência, houve acirrado debate sobre as ações de separação em curso.  Inicialmente, o entendimento dominante era de que todos os processos de separação perderam o objeto, por impossibilidade jurídica do pedido – art. 267, VI, CPC, em que pese a jurisprudência reiterada do STJ, no sentido de só ser impossível o pedido expressamente vedado em lei (STJ AgRg no REsp / DF, rel. Min. César Asfor Rocha, DJe 19/5/2011);  É o adotado nos seguintes acórdãos do TJMG: /001, rel. Des. Elias Camilo, Dje 5/10/11; /001, rel. Des. Moreira Diniz, Dje 28/2/11; /003, rel. Des. Moreira Diniz, Dje 17/12/10 – VV; 15

16 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) –  Não incide a vedação do art. 264, do CPC por tratar-se de uma alteração da base normativa do direito material discutido, exigindo-se adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido processo civil constitucional.  Assim, com a EC 66/10 e a consequente superveniência de fato extintivo do direito objeto da ação de separação, caberia ao juiz, por princípios de razoabilidade, efetividade e economia processual, conceder vista à parte Autora para que adapte seu pedido ao novo sistema constitucional, postulando o divórcio no lugar da separação, faculdade também conferida ao reconvinte – art. 462 CPC, obedecido o princípio do contraditório em respeito ao devido processo legal.  Requerida adaptação do pedido, recategorizando o processo à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial. 16

17 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – P ROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuarão nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas. (CPC, art. 463, Sentença judicial é inalterável). Em virtude do princípio da eficácia imediata da nova lei, que vigora no Brasil, os fatos passados constituídos sob império da norma antiga permanecem como estavam, sem retroatividade (salvo se a nova norma constitucional assim determinasse – art. 6º LICC. As pessoas já separadas não podem ser consideradas automaticamente divorciadas. A alteração não tem o condão de modificar a situação jurídica perfeita, consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua instituição, sob pena de gerar perigosa e indesejável insegurança jurídica. 17

18 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL APÓS EC 66 : I. S EPARAÇÃO : E XTRAJUDICIAL OU J UDICIAL II. D IVÓRCIO : SEM ADJETIVO “ DIRETO ” OU “ INDIRETO ” – tornou-se verdadeiro DIREITO POTESTATIVO, uma prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. II.1) E XTRAJUDICIAL II.2) J UDICIAL II.2.1) POR MÚTUO CONSENTIMENTO II.2.2) LITIGIOSO 18

19 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – P EDIDO DE D IVÓRCIO E XTRAJUDICIAL Lei /07 – Resoluções 35 e 120 CNJ  Competência do Tabelionato de Notas ou de Registros Civis, quando cumular com atividade notarial.  A escolha pelo Tabelionado é livre, independente de residência ou domicílio dos requerentes.  Há necessidade de representação por advogado(s).  É opcional, ou seja, os divorciandos podem optar entre fazer judicial ou extrajudicialmente.  A documentação é exigida antecipadamente e analisada com rigor.  O recolhimento do ITCD é prévio. Ou seja, todos os custos são exigidos antes da escritura, diferente do judicial, em que primeiro há o pedido e só depois são apurados tributos e custas.  Necessária manifestação de vontade para dissolução do vínculo e, cumulativamente, não haver incapazes.

20 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – P EDIDO DE D IVÓRCIO J UDICIAL  Basta prova do casamento civil e a manifestação do casal em deliberar pela dissolução do vínculo conjugal, sem exposição de causa.  Procedimento de jurisdição voluntária. Classicamente classificado como um ato de dois tempos: assinatura do pedido e ratificação e Audiência (CPC, art ).  Atualmente as audiências de ratificação são realizadas nas centrais de conciliação do TJMG, mas há discussões sobre a necessidade ou não (CPC, Art ) em razão da Lei /07.  MP: intervenção necessária em caso de filhos menores ou incapazes (art. 82, I e II, CPC; Lei n /07).  O divórcio litigioso pode ser convertido a qualquer tempo em consensual, até mesmo em grau de recurso (CPC, Art ). 20

21 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – A UDIÊNCIA DE R ATIFICAÇÃO  Apelação cível. Audiência preliminar. Emenda constitucional n. 66/2010. Abolição de requisito para o divórcio. Confirmação da decisão de primeiro grau. Inexistência de prejuízo para as partes. NEgar provimento ao recurso. V.V. (TJMG, /001, rel Des. Afrânio Vilela, Dje 13/9/11 – No mesmo sentido: TJMG, /001)  Apelação cível - Divórcio consensual - Audiência de conciliação - Emenda constitucional nº 66/ Separação judicial - Abolição do instituto - Inocorrência - Artigo 40, §2º da lei 6.515/77 - Norma cogente - Observância obrigatória - Recurso provido. A emenda constitucional de nº 66/2010 não suprimiu a necessidade de realização da audiência de conciliação para formalização do divórcio consensual, eis que não aboliu o instituto da separação judicial, permanecendo, por conseguinte, hígidos os dispositivos infraconstitucionais correlatos, inclusive o artigo 40, §2º, da Lei nº 6.515/77, norma de caráter cogente, cuja observância não se subordinada à discricionariedade do julgador. (TJMG, /001, rel. Des. Afrânio Vilela, Dje 21/10/11 - No mesmo sentido: TJMG /001) 21

22 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – DIVÓRCIO LITIGIOSO Procedimento ordinário – art. 40, § 2º, II, Lei 6.515/77  Cumulação de pedidos – arts. 292 e 318 CPC: cumulação é possível mas nem sempre conveniente. 1ª corrente: discussões conexas em ações autônomas, esvaziando o divórcio em si; 2ª corrente: decisão dos pedidos cumulados no mesmo processo. Se subdividem: a) na cumulação o acolhimento ou não dos pedidos encerrando a demanda exige a prolação de uma única sentença com exame conjunto das pretensões; b) e outro, que se exemplifica em Caetano Lagrasta: “Aplicar a figura processual dos ‘capítulos da sentença’ (Dinamarco), já permitida para a partilha. Desta maneira, as discussões restantes devem ser resolvidas em cisão da sentença em partes ou capítulos, em vista da utilidade que se tem em mente.” Acrescentando-se a possibilidade da tutela antecipada (art. 273, § 6º, CPC: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso); a cindibilidade dos pedidos (art. 468, CPC), permite que a sentença julgue total ou parcialmente a lide. 22

23 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – 1) Citação e intimação para audiência de tentativa de conciliação 2) Defesa (contestação em 15 dias): não cabe discussão fática das causas; trata-se de simples exercício de um direito potestativo; poucos argumentos para a impossibilidade da decretação do pedido do divórcio. Ex.: incapacidade mental. 3) Reconvenção: caráter dúplice das pretensões e a aplicabilidade, na prática, do “pedido contraposto” formulado na própria defesa (antecipando novo CPC), tornam questionável o uso da reconvenção no divórcio, já que é conferido arbítrio ao juiz para fixação do quantum alimentar diferente do pedido ou mesmo para conferir guarda para terceiros, já que regida pelo melhor interesse da criança.

24 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – M EDIDAS C AUTELARES podem ser preparatórias ou incidentais. 1) separação de corpos (arts e CC + 888, VI, CPC): a) para casal já separado de fato b) para autorizar o requerente a deixar o lar conjugal c) para juiz determinar o afastamento compulsório do outro d) consensual – opcional para casal ainda não seguro do divórcio 2) guarda provisória (art. 888, III e VII, CPC) 3) arrolamento de bens (arts. 855 e ss. CPC) 4) alimentos provisórios (Lei 5.478/68) alimentos provisionais (arts. 852 e ss. CPC) oferta de alimentos (art. 24, Lei 5.478/68)

25 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – CONCLUSÃO  Homens não vivem; convivem.  “O Direito é “todo inteiro”, um complexo sistema de valores, e, mais especialmente, uma conciliação dos valores da ordem e os valores da liberdade!” Caio Mário  Dúvida não há que assistimos no momento à maior revolução que o Direito de Família sofreu nestes últimos séculos e, certamente, a mais importante verificada desde a promulgação da CR/88.  Casamento é um compromisso consciente. A união é uma satisfação a dois. O divórcio é efeito da desunião. Se o divórcio é efeito, deve ser eliminada a causa do divórcio. Esta não é o casamento, e sim o casamento falido. 25

26 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) –  O consentimento faz o casamento, o dissenso faz o divórcio.  Soluções alternativas de conflito: conciliação, mediação e arbitragem constituem a única solução efetiva de um conflito; comprometimento com a ética, a moral e a sociedade é essencial, desde advogados a magistrados.  “O casamento e o divórcio têm o mesmo fim. O primeiro quer realizar a felicidade dos solteiros; o segundo devolver a paz, a harmonia e a felicidade da família. Portanto, não devemos temê-lo.” (Zeno Veloso)  A solução não é consertar casamentos errados. A salvação é preparar famílias sólidas. 26

27 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – BARBIE ADVOGADA Um sujeito vai a uma loja de brinquedos para comprar um presente de aniversário para a filha e pergunta à vendedora: -Quanto custa a Barbie que está na vitrine: A vendedora responde: -Qual delas? Temos: Barbie vai à academia por R$ 19,95 Barbie joga volley por R$ 19,95 Barbie vai à praia por R$ 19,95 e Barbie advogada divorciada por R$ 265,95. O cara, assombrado, pergunta: -Por que a Barbie advogada divorciada custa R$ 265,95, quanto as outras custam apenas R$ 19,95? A vendedora responde: - Senhor, a Barbie ADVOGADA DIVORCIADA vem com o carro do Bob, a casa do Bob, a lancha do Bob, o trailler do Bob, os móveis do Bob, o celular do Bob... 27

28 Rua dos Guajajaras, 1944, Barro Preto, Belo Horizonte-MG - (31) – LÓGICA DE ENGENHEIRO Em um julgamento de divórcio, o casal briga pela guarda do único filho. A mãe, muito emocionada, tenta se defender: - Meritíssimo Juiz... Esta criança foi gerada dentro de mim... Carreguei ela durante nove meses... Ela saiu do meu ventre... Eu mereço ficar com ela! O juiz, emocionado e quase convencido, passa a palavra para o marido - engenheiro, que resolve usar o seu lado lógico: - Senhor Juiz, tenho apenas uma pergunta: Quando eu coloco uma moeda em uma máquina de refrigerantes, a latinha que sai é minha ou da máquina? 28


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