1.1 Devido processo legal e o modelo constitucional de processo brasileiro slide 1 É comum considerar que o princípio do devido processo legal, consagrado.

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É comum considerar que o princípio do devido processo legal, consagrado no inc. LIV do art. 5o da CF, é aquele de onde todos os outros princípios constitucionais relativos ao processo são deriváveis. Assim entende, por exemplo, Nélson Nery Jr. : “Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa. É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo : RT, 1992, p. 28.

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No entanto, um exame mais atento do texto constitucional mencionado (CF, art. 5o , LIV), revela que a fórmula lingüística ‘devido processo legal’, aí empregada, não designa uma garantia específica, no sentido de um valor que deve ser perseguido e respeitado no e através do processo. O máximo que se pode dela extrair, rigorosamente, é a necessidade de ser assegurada aos sujeitos de direito a integridade de suas esferas jurídicas, pessoal e patrimonial, e que qualquer invasão que a elas se faça (bem como a recomposição dessas mesmas esferas, quando já invadidas) seja o resultado de um processo inspirado em certos valores, que lhe servem como garantias, sem, contudo, indicar quais sejam essas garantias. Em outras palavras, a exigência do devido processo legal deve ser entendida como a necessidade de conformação do processo a certos valores (garantias), que legitimem o resultado através dele obtido. Assim, a expressão ‘devido processo legal’ designa um conjunto de garantias, mas não fornece nenhuma indicação precisa de quais garantias compõem tal conjunto. O enunciado constitucional da garantia do devido processo legal, ao nível de sua mera literalidade, dá ênfase ao aspecto defensivo das garantias processuais ali referidas: garantias que assegurem o exercício justo e legítimo do poder do Estado sobre os jurisdicionados, de modo a evitar que esses sofram uma invasão excessiva, em suas esferas jurídicas, com o exercício desse mesmo poder. Contudo, é possível vislumbrar em tal enunciado, sem grande esforço hermenêutico, também a feição ativa das garantias que integram o devido processo legal, ou seja, das garantias que asseguram o acesso o correto e eficaz exercício do poder do Estado para realização de direitos subjetivos de um dos litigantes. O passo mais simples, aqui, é compreender que a não obtenção dessa proteção ativa (= realização) de direitos subjetivos através do Estado, significa que o Estado, com sua omissão, impôs ao titular do direito uma genuína “privação de bens”. Assim, não de modo comissivo, e sim omissivo, ainda é o exercício do poder estatal que aparece como causa de uma privação de bens, sendo isso uma situação a ser evitada com as garantias do devido processo legal.

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Em princípio, conjuntos muito distintos de valores são igualmente compatíveis com a exigência de um devido processo legal, assim entendida. Com efeito, sistemas processuais inteiramente diferentes e até divergentes em aspectos cruciais, podem adotar, e de fato têm adotado, a exigência do devido processo legal, o que revela o caráter de mera “moldura em branco” desta fórmula lingüística, capaz de ser preenchida com as cores e os traços das mais diversas matrizes ideológicas e culturais.

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Diante disso, resulta descartada qualquer tentativa de se estabelecer in abstracto, e partindo do mero enunciado constitucional, quais são as garantias ou os valores que tornam “devido” o processo, ou seja, quais são aquelas garantias que, no ordenamento brasileiro, são referidas pelo princípio do devido processo legal, expresso no art. 5o , inc. LIV, da CF. Ora, sendo a determinação do sentido e alcance deste enunciado constitucional necessariamente contextual e relativizada ao ordenamento brasileiro vigente, as normas constitucionais relativas ao processo ocupam uma posição de proeminência nessa determinação: mesmo admitindo-se que não sejam as únicas, as garantias consagradas em tais normas são as que integram, em primeiro lugar, o conteúdo do devido processo legal. Dessa forma, a questão de saber quais são os valores que constituem o “devido processo legal” resulta razoavelmente fácil de ser respondida (desse modo contextualizado e relativizado, já mencionado): em primeiro lugar, são aqueles valores consagrados nas normas constitucionais que se referem ao processo. Ao lado desses, pode-se ainda cogitar a existência de outros valores implícitos nos primeiros ou deles deriváveis, bem como aqueles que se revelem como fundamentais a todo o ordenamento jurídico, não apenas ao sistema processual (p. ex., o da isonomia).

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Mesmo que “vazia”, sob certa perspectiva, a exigência de um devido processo legal, restando por isso mesmo descartada a idéia de que dela se possa extrair específicas garantias, ainda assim é possível reconhecer à formulação explícita dessa exigência um papel de grande relevância: o de assinalar [(ou exigir ou impor ou conferir)] a necessidade de uma unidade ou sistematicidade das normas constitucionais relativas ao processo. É justamente essa unidade que torna aceitável a idéia de ser possível identificar, no ordenamento constitucional, um modelo único de processo, que sirva de base a ser obrigatoriamente observada pelo legislador infraconstitucional nas múltiplas configurações e espécies processuais que ele pode criar. Dito de outro modo, apesar do legislador infraconstitucional estar livre para criar inúmeras modalidades de processos, todos eles devem observar um conjunto unitário de valores, os quais compõem, precisamente, o modelo constitucional de processo.

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Assim, é possível agora afirmar que a exigência do devido processo legal se traduz na necessidade de observar o modelo constitucional de processo, precisamente aquele modelo único que se pode construir a partir dos valores e garantias fundamentais consagradas (explícita e implicitamente) pelas normas constitucionais, especialmente aquelas referentes ao processo.

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As normas constitucionais relativas ao processo não são homogêneas: servem a funções imediatas distintas, têm estruturas lógicas diversas e são bastante numerosas. Essa heterogeneidade, sobretudo no que diz com as diferenças no plano da estrutura lógica das mencionadas normas, suscita, como se irá apontar, problemas relevantes na construção do modelo constitucional do processo. De qualquer maneira, é útil perceber que é possível distribuir as várias normas constitucionais relativas ao processo em (pelo menos) quatro categorias distintas, levando-se em consideração apenas o escopo imediato dessas mesmas normas:

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a) normas que asseguram aos litigantes acesso efetivo aos instrumentos processuais necessários à proteção de suas liberdades e de seus direitos subjetivos (ex.: art. 5o, inc. XXXV [inafastabilidade da tutela jurisdicional]; art. 5o , LV [contraditório]); b) normas que criam instrumentos e remédios processuais específicos para certas situações subjetivas (legitimidade extraordinária, HC, MS, ação popular) c) normas que restringem o uso de certos instrumentos processuais em nome da proteção da dignidade de um dos litigantes (vedação de prisão civil, impenhorabilidade de imóvel rural) d) normas que asseguram certas condições estruturais do processo, mais precisamente, relativas ao exercício do poder jurisdicional.