NOVAS TENDÊNCIAS NO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL Andrei Velloso Curso de execução fiscal – 10/2015 Emagis – TRF4

Responsabilidade tributária Relação jurídico-tributária Tese da relação jurídica “complexa” (Achille Donato Giannini) Multiplicidade das relações jurídico-obrigacionais “Pressuposto de fato” da responsabilidade dos administradores (Leandro Paulsen) = fato desencadeador

Responsabilidade tributária: classificação proposta Relação jurídico-tributária. Tese da relação jurídica “complexa” (Achille Donato Giannini) Multiplicidade das relações jurídico-obrigacionais Pressuposto de fato da responsabilidade dos administradores (Leandro Paulsen)

Responsabilidade tributária dos sócios-gerentes Fundamento: art. 135, III, do CTN (“infração de lei”) Infração há de ser grave: Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” Seria possível responsabilizar os sócios pelo insucesso empresarial?

Responsabilidade pela dissolução irregular Fundamentação no art. 135 do CTN? Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Nenhum crédito resulta da dissolução... Não é infração de lei tributária Entendimento sumulado: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435 do STJ)

Responsabilidade pela dissolução irregular Qual a verdadeira natureza jurídica da responsabilização tributária? responsabilidade tributária de terceiros, por ato ilícito; ou desconsideração da personalidade jurídica?

Responsabilidade pela dissolução irregular Resistência à aplicação do entendimento sumulado: Fraude: 1ª Turma: Cabe ao Fisco provar elemento subjetivo (culpa ou dolo) na conduta ilícita do sócio-gerente (AgRg no AREsp 16.808, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 19/02/2013) 2ª Turma: “... a aplicação do art. 50 do CC depende da verificação de que a personalidade jurídica esteja sendo utilizada com abuso de direito ou fraude nos negócios e atos jurídicos”. (AgRg no REsp 1.473.929, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/10/2014) Nessa linha: 1ª Turma do TRF4, 5009540-13.2015.404.0000, j. em 10/04/2015 Exigência de gestão no período do FG 

Dissolução irregular: exigência de gestão no período dos fatos imponíveis? Qual o ilícito que implica a responsabilização dos sócios-gerentes? Inadimplemento  sócios-gerentes do período dos fatos imponíveis Dissolução  responsáveis são os sócios-gerentes do período da dissolução Inadimplemento + dissolução  responsáveis são apenas os sócios-gerentes em ambos os períodos

Dissolução irregular: exigência de gestão no período dos fatos imponíveis? Divergência entre Turmas do STJ: - 1ª Turma: exige (1ª Turma, AgRg no AREsp 729.285, Rel. Min. Ségio Kukina, julgado em 06/08/2015 – antes: EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 02/04/2009) - 2ª Turma: deixou de exigir (2ª Turma, REsp 1.520.257, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/06/2015 – Informativo nº 564) Insegurança: precedente do “banana boat” (STJ, 1ª Seção, AgRg no Recurso Especial Nº 382.736, voto-vista Min. Humberto Gomes de Barros)

Dissolução irregular: exigência de gestão no período dos fatos imponíveis? - Divergência entre Turmas do TRF4: 1ª Turma: exige (5023225-87.2015.404.0000, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, j. em 15/07/2015 ) 2ª Turma: não exige (AC 5002016-31.2013.404.7114, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, j. em 15/09/2015)

Dissolução irregular: presunção relativa de fraude? Cabe prova da inexistência de fraude? “A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possível, assim, a responsabilização do sócio-gerente, a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.” (STJ, 2ª Turma, REsp 1.344.414, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/08/2013) “Dissolvida irregularmente a sociedade sem remanescerem bens para garantia dos seus credores, passa a ser ônus de seus administradores provar que esses bens não foram desviados, dilapidados ou aplicados no pagamento de credores sem observância das preferências legais.” (TRF4, AG 0003943-51.2015.404.0000, Segunda Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 24/09/2015)

Dissolução irregular: aplica-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica? Incidente: art. 133 e ss. do novo CPC (intervenção de terceiros) efeito suspensivo resolvido por decisão interlocutória aplicação subsidiária do CPC na execução fiscal (art. 1º, caput, da LEF): incompatibilidade com o sistema da LEF?

Redirecionamento pela dissolução regular (LC 147/2014) Art. 7º - A da Lei 11.598/2007, incluído pela LC 147/2014: Art. 7º-A. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem... (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 1º A baixa referida no caput deste artigo não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou ... (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 2º A solicitação de baixa na hipótese prevista no caput deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Redirecionamento pela dissolução regular (LC 147/2014) Art. 9o O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...] § 5o A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Redirecionamento pela dissolução regular (LC 147/2014) Observações: - responsabiliza-se até mesmo o sócio não gerente; responsabiliza-se o sócio-gerente do período do fato gerador, não da dissolução Lei 11.598/2007 fala na responsabilidade pelo mero inadimplemento hipótese já existia para as micro e pequenas empresas, desde o advento da LC 123/2006, mas com exigência de prazo mínimo de inatividade para a baixa. A LC 147/2014 eliminou o prazo mínimo.

Redirecionamento pela dissolução regular (LC 147/2014) Orientação do STJ: - Exige a configuração das hipóteses do art. 135 do CTN, mesmo após o advento da LC 123/2006 (2ª Turma, AgRg no AREsp 504.349/RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/06/2014; idem: AgRg no REsp 1.122.807, julgado em 13/04/2010; REsp 1.216.098, julgado em 24/05/2011) violação à Súmula Vinculante 10?

Redirecionamento pela dissolução regular (LC 147/2014) Posicionamento: Inconstitucionalidade da responsabilização pela mera solicitação de baixa. Violação da livre iniciativa. Precedente em caso análogo (STF, Pleno, RE 562.276, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 03/11/2010) Interpretação conforme à Constituição: aplicação restrita às hipóteses em que haja prévia dissolução irregular

Redirecionamento a empresas integrantes de grupos econômicos Previsão legislativa: art. 30, IX, da Lei 8.212/1991 IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; - interpretação: aplicação às contribuições previdenciárias - constitucionalidade?

Redirecionamento a empresas integrantes de grupos econômicos Suporte jurídico do art. 30, IX, da Lei 8.212/1991: inciso II do art. 124 do CTN (“pessoas expressamente designadas por lei”)? inciso I do art. 124 do CTN (“interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal ”)? Desempenho conjunto da atividade empresarial

Redirecionamento a empresas integrantes de grupos econômicos Demais tributos e situações: desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC) “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial...”

Redirecionamento pela aquisição de estabelecimento (art. 133 CTN) Deve ser provada a aquisição Não basta a mera continuidade da atividade, no mesmo estabelecimento, com base em locação (STJ, 2ª Turma, REsp 1.293.144, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/04/2013) Aplica-se também na cessão de cotas sociais, com exclusão da responsabilidade do cedente (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.285.121, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/12/2011)?

Devido processo legal: redirecionamento por sonegação ou apropriação indébita Responsabilidade por sonegação fiscal ou apropriação indébita previdenciária: I – Prévia formalização administrativa do vínculo de responsabilidade, com a necessária observância do devido processo legal II – Inclusão do seu nome na CDA, com a indicação do processo e do fundamento legal de sua responsabilização

Devido processo legal: redirecionamento por sonegação ou apropriação indébita Formalização: Portaria RFB nº 2.284, de 29 de novembro de 2010. Exige: - provas dos fatos ensejadores da responsabilidade - observância do devido processo legal administrativo Art. 2 º   Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado. § 1 º   A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. § 2 º   Na hipótese de que trata o caput , não será exigido Mandado de Procedimento Fiscal para os responsáveis. Art. 3 º  Todos os autuados deverão ser cientificados do auto de infração, com abertura de prazo para que cada um deles apresente impugnação. Parágrafo único.  Na hipótese do caput , o prazo para impugnação é contado, para cada sujeito passivo, a partir da data em que tiver sido cientificado do lançamento.

Devido processo legal: inclusão do nome do responsável na CDA sem prévio processo administrativo * STJ. Repetitivos. Inversão do ônus com a inclusão na CDA: “A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.” (1ª Seção, REsp 1.104.900, Rel. Ministra Deise Arruda, julgado em 25/03/2009) Crítica: Artigo Carta Forense: Responsabilização tributária dos sócios sem processo, prova ou fundamento, 4/5/2009. * Não cabe “responsabilização preventiva”, assentada na presunção de legitimidade da CDA, a despeito do entendimento do STJ. Isso porque somente há a “presunção de certeza e liquidez” quando a dívida tenha sido “regularmente inscrita” (art. 204 do CTN). Aí o ônus passará ao contribuinte.

Obrigado pela atenção!