Regra: para a instauração do processo de falência, devem estar presentes três pressupostos, sendo estes: a) ser o devedor um empresário (pessoa física ou jurídica); b) a insolvência (não é preciso a prova); c) sentença declaratória de falência.

a) SER O DEVEDOR UM EMPRESÁRIO  Em princípio, estará sujeito ao processo de falência qualquer devedor que exerça atividade empresarial. De acordo com o artigo 966, do Código Civil, empresário é "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Ainda, estabelece o parágrafo único, do mesmo artigo, que "não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".

Dessa forma, são modalidades de sociedades simples a sociedade de advogados, médicos, pintores, escultores, escritores, cientistas, contadores, entre outras, ainda que estes profissionais contem com o auxílio de colaboradores (Ex.: secretárias, office-boys, faxineiras etc.). Poder-se-ia indagar o alcance da exceção prevista na última parte do parágrafo único do art. 966 (“salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”).

Ex. Se um profissional de um ramo abre um escritório/consultório e contrata outros profissionais do mesmo ramo como seus empregados, está constituindo não uma sociedade simples, mas sim uma sociedade empresária.

Consideram-se totalmente excluídos da falência, não podendo de forma alguma participar do processo falimentar: a) as entidades fechadas de previdência complementar; b) as empresas públicas e sociedades de economia mista; c) as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira. Obs. as cooperativas não se sujeitam à falência por não serem submetidas ao direito falimentar (art. 982, parágrafo único).

São considerados, por sua vez, empresários parcialmente excluídos da falência: a) as operadoras de planos privados de assistência à saúde; b) as sociedades arrendadoras que explorem o leasing; c) sociedades dedicadas à administração de consórcios, fundos mútuos ou atividades do gênero; d) instituições financeiras para as quais o legislador destinou o processo de liquidação extrajudicial, sob responsabilidade do Banco Central; entre outras. Estes empresários parcialmente excluídos da falência, por sua vez, estarão sujeitos ao regime falimentar.

b) a insolvência (não é preciso a prova)  Denomina-se insolvência o estado do empresário apresentar o passivo maior que o ativo, ou seja, quando possui uma inadimplência maior que seu patrimônio. Este devedor insolvente que será o sujeito da execução concursal, entendendo-se a insolvência pelo sentido jurídico e não apenas patrimonial.  Sendo assim, faz-se desnecessária a prova de que seu patrimônio é insuficiente para adimplir as obrigações assumidas pelo devedor empresár io.

Assim, pode sofrer processo falimentar, inclusive, o devedor que possuir ativo superior ao passivo. Justifica-se a insolvência, portanto, conforme prevê o artigo 94, da Lei /05: a) sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários- mínimos na data do pedido de falência; b) executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

c ) pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c1. procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; c2. realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c3. transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

c4. simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; c5. dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; c6. ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; c7. deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Conforme dispõe o art. 94, inciso I, da Lei de Falência, a impontualidade injustificada deve estar referida à obrigação líquida. Contudo, há obrigações líquidas que não configuram a impontualidade mencionada, não podendo ser reclamadas na falência, como, por exemplo, as do art. 5ª, I e II da LRE, in verbis : “não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I - as obrigações a título gratuito; II - as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

Lei /05 prevê, ainda, as hipóteses de impontualidade justificada no artigo 96, ao estabelecer que "a falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado".

C) SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA. Sentença declaratória de falência: o não cumprimento por parte de um comerciante de uma obrigação líquida ou a prática de um ou alguns dos atos enumerados no art. 94 da LF cria a presunção de insolvência e dá origem a um estado de falência, porém, juridicamente, há necessidade de um ato judicial que a declare. Entretanto, isso não quer dizer que antes da declaração judicial não há falência, pois já existe um estado de fato que é pressuposto do estado de direito a ser declarado pelo juiz.

A sentença que declara a falência se distingue das demais porque não é ela o último ato a encerrar a instância, mas, sim, presta-se a dar início à execução coletiva, convocando todos os credores do falido a nela se habilitarem. Não tem natureza condenatória, mas não deixa de ser sentença, uma vez que surge após um processo preliminar, em que cabe ao juiz apreciar o estado de falência para o declarar, ou não. Por tais razões, alguns doutrinadores a denominam de sentença sui generis e outros, de "anormal".