Cobrança Antecipada de ICMS no Ingresso de Mercadorias Adquiridas em outro Ente da Federação CLÉLIO CHIESA Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário da PUC-SP. Mestre e Doutor pela PUC/SP. Advogado.

V Congresso Brasileiro de Direito Tributário Salvador - BA Tema Cobrança Antecipada de ICMS no Ingresso de Mercadorias Adquiridas em outro Ente da Federação Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação. Advogado e Consultor.

Proposta de reflexão i) Nas operações com produtos oriundos de outros Estados, o ICMS pode ser exigido na entrada no território do Estado destinatário, antes de ocorrer a revenda do produto? ii) Admitindo-se que seja possível, há que existir lei complementar nacional autorizando ou basta a existência de lei ordinária estadual ou decreto? iii) Qual seria a base de cálculo? Na determinação do valor devido quais são os critérios que devem ser observados na determinação da base de cálculo? iv) Nessa esteira, é legítima a cobrança de ICMS na entrada de produtos adquirido por meio da Internet?

É juridicamente válida a exigência de ICMS antes da ocorrência do evento submetido à tributação?

Art. 150, 7º, CF § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

STF - ADI 1851 A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º,aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.

STF – substituição “para frente” a) É constitucional a cobrança do ICMS antes da ocorrência do evento submetido à tributação na modalidade “substituição tributária”; b) o valor exigido é definitivo, ou seja, não se admite o confronto entre base real e base presumida; c) Na determinação da base de cálculo devem ser eleitos critérios que se aproximam do real valor da operação

E a antecipação, deve observar as mesmas regras da substituição? Isto é... Há necessidade de lei complementar definindo os parâmetros para a base de cálculo como ocorre com a substituição “para frente” (art. 8º da LC 87/96)? No âmbito estadual, a instituição da antecipação deve ser realizada por meio de lei ou pode ser por decreto?

STJ ROMS 17.303 – SE, T2 Rel. Min. Eliana Calmon TRIBUTÁRIO - ICMS - PAGAMENTO ANTECIPADO - SANÇÃO PREVISTA EM LEI ORDINÁRIA. 1. O instituto da antecipação tributária, prevista no artigo 150, § 7º, da CF, encerra duas modalidades: com substituição e sem substituição. 2. A antecipação com substituição exige previsão em lei complementar, como determinado no art. 155, § 2º, "b", da Carta da República. 3. A antecipação sem substituição, espécie de que tratam os autos, não exige lei complementar, podendo estar prevista em lei ordinária. 4. Legalidade da antecipação prevista na Lei 3.796/96, do Estado de Sergipe, e do Decreto Estadual 20.741/2002.

STF RE 499608 AgR – Min. Ricardo Lewandowski O entendimento desta Corte é no sentido de que, em operações interestaduais, a exigência antecipada do diferencial de alíquotas constitui espécie de substituição tributária e, dessa forma, está sujeita aos requisitos para a adoção desse instituto, entre eles, a previsão em lei O tema referente à antecipação mencionada foi discutido por esta Corte no julgamento da ADI 3.426/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Naquela oportunidade, entendeu-se que a hipótese constitui espécie de substituição tributária e, dessa forma, está sujeita aos requisitos para a adoção desse instituto, entre eles, a previsão em lei (Dje 17/02/2011).

TRIBUTAÇÃO NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS

Art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

OPERAÇÃO ENTRE CONTRIBUINTE E CONTRIBUINTE SP Mercadoria vendida a outro comerciante Deve pagar ICMS = AL interestadual. Deve pagar ICMS = diferença entre Alíquota interna e AL interestadual. O pagamento a ser efetuado pelo contribuinte-adquirente no Estado em que se localiza, é a diferença entre a alíquota interna e interestadual e não sobre AL paga e a ser paga.

OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E NÃO COMERCIANTE SP AL interna (alíquota cheia) Não contribuinte Não deve pagar nada a título de ICMS

Operação realizada com intermediação de filial situada em Estado diverso do local do estabelecimento do remetente da mercadoria

Remessa da mercadoria por estabelecimento diverso do que “vendeu” pertencente a mesma empresa Central de vendas destinada a coletar os pedidos (filial) Venda: SP MG Emissão da NF e envio da mercadoria pela Matriz situada em SP Local onde em que se encontra o consumidor Matriz SP STJ: SP é competente para exigir ICMS, pois é no local da saída da mercadoria que este imposto é devido.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL Superior Tribunal de Justiça: “O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial.” (AGREsp 67.025/MG, Rel. Min. Eliana Calmon). “In casu, efetuada a compra e venda na matriz da empresa, em São Paulo, local do recolhimento do ICMS, não cabe falar em cobrança do referido imposto quando da chegada da mercadoria ao consumidor final residente em outro Estado da federação, no caso em Minas Gerais.” (Resp 732.991/MG, Rel. Min. Luiz Fux).

Compras realizadas pela internet Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011

Protocolo ICMS CONFAZ 21 - 01.04.2011 Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Protocolo ICMS CONFAZ 21 01.04.2011 Nas compras realizadas por consumidor final de mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom o remetente da mercadoria deverá recolher a favor do Estado destinatário diferencial de alíquota.

Fonte eBit - www. e-commerce. org. br Fonte eBit - www.e-commerce.org.br. Não considera vendas de automóveis, passagens aéreas e leilões on-line.

ANO FATURAMENTO Variação 2011 R$ 18,70 bilhões 26% 2010 40% 2009 R$ 10,60 bilhões 33% 2008 R$ 8.20 bilhões 30% 2007 R$ 6.30 bilhões 43% 2006 R$ 4,40 bilhões 76% 2005 R$ 2.50 bilhões 2004 R$ 1.75 bilhão 48% 2003 R$ 1.18 bilhão 39% 2002 R$ 0,85 bilhão 55% 2001 R$ 0,54 bilhão - Fonte eBit - www.e-commerce.org.br. Não considera vendas de automóveis, passagens aéreas e leilões on-line.

Protocolo ICMS CONFAZ 21 01.04.2011 Tal Protocolo instituiu uma hipótese de substituição tributária “para frente”, antecipação ou nada disso?

Protocolo ICMS CONFAZ 21 01.04.2011 Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira. E na hipótese de saídas interestaduais de unidades federadas não signatárias, o remetente deverá recolher o ICMS com alíquota cheia mais o diferencial? Na qualidade de substituto? De quem?

Art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

STF - ADI 4565/PI Como asseverado pelo Min. Joaquim Barbosa, no julgamento de pedido liminar formulado na ADIN nº 4565, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra lei do Piauí que autorizava a tributação das aquisições realizadas por consumidores finais não contribuintes do ICMS, os “argumentos do estado-requerido tangentes à disparidade abissal entre as diversas regiões de nosso país de proporções continentais são relevantes, mas a alteração pretendida depende de verdadeira reforma tributária que não pode ser realizada individualmente por cada ente político da Federação, com posterior chancela de validade pelo Judiciário”. (STF, ADIN 456/PI, Tribunal Pleno, por unanimidade, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 27.06.2011).

STF - ADI 4565/PI Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada a atividade mercantil-comercial;

STF - ADI 4565/PI - continuação (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010.”

Decreto nº 12.534/10 - BA “Art. 2º - Ficam acrescentados ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 6.284, de 14 de março de 1997, os seguintes dispositivos: (...) III - o art. 352-B, produzindo efeitos a partir de 1º de fevereiro de 2011: ‘Art. 352-B - Nas aquisições via internet ou por serviço de telemarketing efetuadas neste Estado por pessoa jurídica não inscrita no CAD-ICMS ou por pessoa física, quando a remessa partir de outra unidade da Federação, o remetente deverá recolher, antes da entrada no território deste Estado, ICMS devido por antecipação tributária, aplicando a alíquota prevista nas operações internas e admitindo-se como crédito fiscal sobre o valor da operação uma das seguintes alíquotas:

TJ/BA – MS 0001334-74.2011.8.05.0000 – Pleno - unanimidade Note-se que a regra instituída pela autoridade coatora destoa flagrantemente da regra constitucional, uma vez que esta estabelece imposto a recolher para o Estado de destino da mercadoria somente quando o adquirente for contribuinte. A exação pretendida pelo impetrado infringe também o art. 152 da CF, ao estabelecer tratamento diferenciado para bem, em razão da procedência, e limita de forma desautorizada o tráfego de mercadorias, contrariando, assim, a vedação inserta no art. 150, V da Magna Carta. Além disso, a nova incidência do imposto, com aumento de carga tributária, foi instituída por decreto, em evidente afronta ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CF) e inobservância da competência reservada ao Senado Federal (art. 155, §2º, inciso IV da CF).

AgRg na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 2.450 - BA Rel. Min. Ari Pargendler Tal como dito na decisão agravada, a espécie é um dos tantos litígios comuns no cenário forense a respeito de tributos. A suspensão da segurança, nesses casos, passa, sim, pelo exame do mérito da controvérsia. Sendo induvidoso o crédito fiscal, o pedido deve ser deferido. Não é este ocaso, em que o tema, pelo menos, é controverso. Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.

Recapitulando... i) É permitido, segundo o entendimento do STF, exigir antecipadamente o ICMS nas operações interestaduais; ii) A instituição da exigência antecipada deve ser criada por meio de lei e não decreto; iii) A apuração da base de cálculo deve ser feita de forma semelhante a da substituição tributária “para frente”.

Excerto de decisão que reconheceu como válida a exigência de ICMS nas compras realizadas pela internet por consumidor final “Diante da legalidade do protocolo nº 21 (ICMS-Confaz), o estado de... pôde editar o Decreto... que não passa de matéria regulamentar. Ao analisar as obrigações tributárias definidas no decreto estadual, vê-se que elas não contrariam a Constituição Federal tampouco a Legislação Complementar nº 87/96, porquanto o decreto estadual não cria tributo, não modifica alíquotas nem base de cálculos, nem altera o sujeito passivo. No caso, o fato gerador ocorre no local do estado consumidor, também denominado de estado de destino, pois a circulação da mercadoria ocorre no local onde foi feita a operação - mesmo que tenha sido de forma virtual, no caso vertente, onde foram feitas por meio do e-commerce.

Excerto de decisão que reconheceu como válida a exigência de ICMS nas compras realizadas pela internet por consumidor final “Analisando a hipótese vertente, vê-se que o fato gerador para efeitos de cobrança de imposto bem como a definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento quando a mercadoria for adquirida por meio de showroom, telemarketing e internet, deve ser feita conforme o disposto no art. 11, parágrafo 3º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96”.

Excerto de decisão que reconheceu como válida a exigência de ICMS nas compras realizadas pela internet por consumidor final “Logo, ao contrário do que afirma a impetrante, o sujeito passivo da obrigação tributária é a empresa que vende ao consumidor final as mercadorias por eles adquiridas por meio de showroom, telemarketing e internet, e o local do fato gerador é local em que tenha sido efetuada a operação. Deste modo, aplica-se o disposto no art. 155, inciso 7, alínea a, da CF, ou seja, a arrecadação do ICMS deve ser dividida entre o estado de origem e o de destino da mercadoria, sendo que o estado de destino recebe a diferença a alíquota interestadual e a sua alíquota interna”.

Recapitulando... iv) é inconstitucional a exigência de diferencial de alíquota nas compras realizadas por meio da internet por consumidor final, pois tal cobrança... a) choca-se com o art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal; b) ofende o princípio que veda a bitributação; c) viola o princípio do não confisco (art. 150, IV, da CF); d) limita indevidamente o tráfego de mercadorias, ofendendo o art. 150, V, da CF.

Por fim, o que é, então, a tal cobrança autorizada pelo Protocolo CONFAZ 21/11 e instituída por alguns Estados exigindo diferencial de alíquota na entrada de produtos adquiridos em outros Estados por meio da internet por consumidores finais?

Clélio Chiesa clelio@chiesa.adv.br www.chiesa.adv.br