Henrique Rocha JUCERJA, 27/10/2009 Consórcio e SPE Henrique Rocha JUCERJA, 27/10/2009

- Parte 1 - Consórcio

Consórcio – características básicas Consórcio tem como finalidade um empreendimento determinado (art. 278 LSA) Consórcio não tem personalidade jurídica (art. 278, par. 1º da LSA)

Consórcio x Operações societárias Operações societárias (incorporação, fusão) - crescimento permanente do porte da empresa   Consórcio - crescimento temporário do porte da empresa Obs: possibilidade de compromisso de constituição de novo consórcio para empreendimentos semelhantes 

Consórcio X sociedade em conta de participação   Consórcio : (i) não há sócios ocultos e (ii) todos tem parcela de responsabilidade, embora, em regra, não solidária. Conta de participação: (i) há sócios ocultos e (ii) a responsabilidade perante terceiros é unicamente do sócio ostensivo.

Finalidades do consórcio   a) Soma de capacidades quantitativas patrimônio: garantia para obter financiamento repartição de riscos: participação em vários empreendimentos para diluir o risco exigências da Administração Pública: qualificação econômico-financeira

Finalidades do consórcio  b) Soma de capacidades qualitativas diferentes objetos das consorciadas: construção civil + fornecimento de equipamentos + serviços + financeira exigências da Administração Pública: qualificação técnica

Aplicações do consórcio Grandes obras públicas, seguidas ou não de concessões Construção de fábricas para sociedades privadas (contratos EPC) Contratos internacionais – transferência de tecnologia (Ex. Embraer)

Aplicações do consórcio Consórcios para colocação de valores mobiliários no mercado de capitais (underwrinting syndicates) – Lei 4728/65, art. 15) Consórcios de sociedades seguradoras Consórcios na indústria do petróleo (Joint Operating Agreements – JOA)

Contrato de consórcio Conteúdo (art. 279 da LSA): Designação do consórcio, se houver Empreendimento objeto do consórcio Duração, endereço e foro Obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas Normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados

Contrato de consórcio Conteúdo (art. 279 da LSA): Normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver Forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com número de votos que cabe a cada consorciado Contribuição de cada consorciado para as despesas comuns

Constituição do consórcio Designação: o consórcio pode ter designação própria (não se confunde com nome empresarial) Constituição: por contrato, que deve ser arquivado no RPEM (Junta Comercial) (art. 279, par. 1º da LSA) Aprovação: pelo órgão das sociedades consorciadas responsáveis pela aprovação da alienação de bens do ativo não circulante (LSA, art. 279 c/c 142 VIII e CC/2002, art 1015 c/c 1071)

Partes do consórcio Normalmente são pessoas jurídicas Podem ser sociedades anônimas, limitadas ou sociedades com outras formas Pode participar pessoa física (ex. Empreendimento altamente dependente de conhecimento especializado)

Responsabilidade das sociedades consorciadas Regra geral: Cada sociedade responde nas condições previstas no contrato, sem presunção de solidariedade (art. 278, § 1º LSA). Exceções: socidadariedade: Direito do Consumidor (art. 28, § 3º do CDC) Consórcios para licitações (Lei nº 8666/93) Consórcios para a prestação de serviços públicos (Lei nº 8987/95)

Administração e Representação do consórcio Matéria contratual: a estrutura e os poderes da administração devem ser estabelecidos no contrato de consórcio (art. 279, VI, LSA).   Formas opcionais de administração (LSA): sociedade líder, ou órgãos constituídos pelo contrato.

Administração e Representação do consórcio Órgãos de administração e representação: Conselho de Representantes (indicados pelas sociedades consorciadas) Gerência: órgão executivo que se reporta ao Conselho de Representantes

Consórcio na Lei de Concessões Compromisso de constituição de consórcio: Exigência de compromisso para a participação na licitação (art. 19, I da Lei 8987/95) – como na Lei 8666/93.   Contrato de consórcio: O licitante vencedor fica obrigado a constituir e registrar o consórcio antes de celebrar o contrato (art. 19, § 1º da Lei 8987/95).

Consórcio na Lei de Concessões Representação - sociedade líder - art. 19, II da Lei nº 8987/95.   Responsabilidade: da sociedade líder, sem prejuízo da solidariedade das demais (art. 19, § 2º da Lei 8987/95)  

Consórcio na Lei de Concessões Consórcio com sociedades estrangeiras: Ao contrário da Lei nº Lei 8666/93 (art. 33, § 1º), não há exigência de que a sociedade líder seja brasileira. Participação da mesma sociedade em mais de um consórcio: vedação, como na Lei 8666/93 (art. 19, IV da Lei 8987/95).

- Parte 2 - Sociedade de Propósito Específico

Conceito de SPE Direito norte-americano – Special Purpose Company - SPC Joint Ventures Unincorporated joint venture (consórcio) Incorporated joint venture (SPC ou SPE)

Características da SPE Objeto social: a SPE tem por objeto a realização de um empreendimento específico CC/2002: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Características da SPE Forma societária: O propósito especifico diz respeito ao objeto da sociedade e não à forma societária; A SPE tem forma semelhante às sociedades comuns - sociedade limitada ou sociedade anônima (fechada ou aberta).

Finalidades da SPE Segregação: entre os sócios (acionistas da SPE) e a SPE, afastando o risco de “contaminação” da SPE por problemas em outras atividades das sociedades acionistas; Limitação de responsabilidade: as sociedades acionistas da SPE não são responsáveis subsidiárias pelas obrigações desta (salvo responsabilidade contratual)

Finalidades da SPE Recuperação de empresas (art. 50, XVI da Lei 11.101/2005) “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.”

Finalidades da SPE Viabilização de project finance / securitização de recebíveis – financiamentos baseados no controle de fluxo de caixa do empreendimento Atividades reguladas: Melhor conhecimento dos resultados da atividade, para fins regulatórios (ex. reajustes tarifários);

SPE nas concessões públicas Sociedade vencedora da licitação: a lei pode exigir a constituição de SPE para celebração de contrato de concessão (ex. Lei 11.079/2004 - PPP). Momento da constituição: antes da celebração do contrato, pois a SPE é parte no contrato de concessão

SPE nas concessões públicas Composição do capital: desnecessidade de o capital da SPE espelhar exatamente a composição do consórcio vencedor da licitação (art. 27 da Lei 8987/95) Participação de terceiros: possibilidade de participação de terceiros, inclusive com abertura de capital, mantido o controle do grupo vencedor;

Utilização abusiva da SPE Abuso de forma e confusão patrimonial Desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil)