Insegurança jurídica, riscos e caos judicial Marcos Cavalcante de Oliveira 17/09/2009 17/9/2009

“As finanças vão chegando ao estado da jurisprudência.” Machado de Assis 1892 17/9/2009

Agenda Como estamos? Como é que chegamos aqui? Como é que podemos melhorar? 17/9/2009

Como estamos? 17/9/2009

Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que afetam O prêmio de risco nos investimentos Facilitam a distribuição do crédito na economia Risco legal como principal componente do risco operacional 17/9/2009

Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico Importância da previsibilidade dos efeitos para a tomada de decisões empresariais (Max Webber) www.doingbusiness.org Djankov, McLiesh & Ramalho Medida de quanto instituições jurídicas específicas afetam o desenvolvimento dos negócios Abertura e fechamento de empresas, Facilidade na obtenção de licenças para construções, Contratação de empregados, Registro de propriedades, Obtenção de crédito, Proteção de investidores, Pagamento de tributos, Comércio exterior e Cumprimento de contratos Correlação positiva entre instituições jurídicas e crescimento econômico 17/9/2009

Como ficamos no ranking de 2010? 17/9/2009

Quase metade da variação do PIB per capta é explicada pela variação no rank 17/9/2009

Judiciário e desenvolvimento econômico Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que afetam O prêmio de risco nos investimentos Facilitam a distribuição do crédito na economia Risco legal como principal componente do risco operacional 17/9/2009

Risco legal “Risco legal” é a possibilidade do valor de ativos ou passivos se mostrar valor diferente em virtude de discussões no plano jurídico Tipo I: risco de ser obrigado a pagamento pela violação de norma jurídica de modo a elevar o passivo de maneira não prevista Tipo II: risco de não realização integral de um ativo em decorrência de vício, total ou parcial, quanto à relação jurídica subjacente 17/9/2009

Custa caro aos acionistas “Tipo I”: Consolidando as demonstrações da 6 maiores IFs captadoras de DV no Brasil Só o rendimento do depósito judicial elevaria o lucro líquido anual em 17% Despesas (líquidas) com provisões cíveis e trabalhistas 211% das despesas tributárias 32% das despesas com provisões para risco de crédito 40% do lucro líquido 17/9/2009 12 meses acumulados até jun 2009

Risco legal custa caro à sociedade “Tipo II”: efeitos estão mascarados no volume das perdas de crédito Dimensão sistêmica Redução do volume total de crédito Distorção no perfil da distribuição do volume de crédito Mercado interbancário dissemina os efeitos dos riscos Valor de ativos e passivos pode mudar drasticamente se mercado é surpreendido com “questão legal” 17/9/2009

O que já se fez no Brasil nos últimos tempos? Direito material Regras exigindo maior transparência nas cláusulas contratuais: Circular 2957/1999 Mudanças nos critérios para provisões para perdas de crédito nos bancos: Resoluções 2682/1999 e 2697/2000 Alargamento do campo legal para a capitalização de juros nos empréstimos bancários: MPV 1963/2000 Novo sistema de pagamentos: Lei nº 10.214/2001 Divulgação de tabelas comparativas nos sites do BACEN e PROCONS para estimular a competição Melhorias no sistema de informações de crédito: Circulares 2938/1999, 2999/2000 e 3098/2002 “Cédula de Crédito Bancário”: Lei 10931/2004 Nova lei de recuperação de empresas: Lei 11.101/2005 e 11.127/2006

O que já se fez no Brasil nos últimos tempos? Reformas do Judiciário e Processual Simplificação e Informatização de procedimentos: Leis 11.280, 11.341 e 11.419/2006 2 Reformas no regime do agravo: Lei 11.187/2005 Reforma da Execução Judicial: Lei 11232/2005 Súmula impeditiva de recursos: Lei 11.276/2006 Ações repetitivas: Lei 11.277/2006 Reforma do Processo de execução extrajudicial: Lei nº 11.382/ 2006 Súmula vinculante: Lei 11.417/2006 Repercussão geral: Lei 11.418/2006 Inventários, partilhas, separação e divórcio consensual por escritura pública: Lei 11.441/2007 Recursos repetitivos: Lei 11.672/2008 Reforma na Lei do Mandado de Segurança: Lei 12.016/2009

Qual o efeito prático? 17/9/2009

Qual o efeito prático? 17/9/2009

Como é que chegamos aqui? 17/9/2009

Judiciário como ator político Juízes são “sujeitos políticos” Contencioso cível é uma das arenas onde se trava a luta política pela distribuição das riquezas Juiz Resolve conflito específico Regra concreta, particular e retrospectiva Busca legitimar decisões sob argumentos normativos Pretende ser mera aplicação de uma regra abstrata, geral e pré-existente Busca de soluções “médias” socialmente aceitáveis Decisões tentam “arbitrar” conflitos Esforço geral de conciliação 17/9/2009

Judiciário como ator político Decisão judicial Emite uma ordem que se incorpora na estrutura normativa Regra pré-existente é aplicada ex post de forma que poderia ser ou não previsível ex ante Conflito com a necessidade de “previsibilidade” Sempre gera “precedente” para situações semelhantes Construção da norma de conduta se faz pela indução Parte-se do princípio de que a “justiça” do caso individual prescinde do conhecimento técnico sobre eventuais externalidades 17/9/2009

Nossas escolhas de hoje são limitadas pelas escolhas do passado... Anos 60/70 Legislação combinava “Vigas estruturais” definidas em textos legislativos “Poder normativo de conjuntura” deferido a órgãos especializados do Poder Executivo STF: RE 78.953-SP, julgado em 05/03/1975 Período de baixo nível de “bancarização” da sociedade Regime jurídico específico voltado às questões macroeconômicas Contencioso cível era dominado por temas do “direito comum” 17/9/2009

... apesar das mudanças no cenário A partir da segunda metade dos anos 80 surgiu demanda por adaptação Massificação do SFN gerara fluxo de demandas individuais que exigiam solução “personalizada” IFs não dispunham dos recursos humanos e materiais para identificar a avalanche que se aproximava BACEN e CVM evitaram intervir em “questões individuais” Abriu-se a porta para a massificação do contencioso judicial discutindo as relações financeiras 17/9/2009

Interdependência entre regras e comportamento oportunístico Ao decidir as demandas, o Judiciário Provocou mudanças nas regras aplicáveis a transações financeiras específicas VRG, Variação cambial, Comissão de Permanência, Planos Econômicos Decisões foram tomadas sem que BACEN fosse ouvido Atos do CMN e BACEN vistos como “elementos de fato”, cuja “violação” não abre as portas para REsp Decisões formularam enunciados genéricos, com clara intenção de ditar novas normas de conduta para as IFs IFs, na maioria das vezes, não dispensaram o devido cuidado na defesa dos casos individuais Decisões proferidas em casos de pequeno valor serviram de precedentes para os casos subseqüentes Lei dos Recursos Repetitivos consolida o discurso do precedente 17/9/2009

Interdependência entre regras e comportamento oportunístico Ao decidir as demandas, o Judiciário Perpetua o discurso acerca da pertinência das regras que ele próprio enunciou Esse discurso penetra no modo de pensar dos que têm de lidar com a “máquina” do Judiciário Esvaziamento do “poder normativo de conjuntura” Remodelou o modo como BACEN começou a entender a sua competência Ao invés de intervir nos processos judiciais para defender a forma e o escopo de sua própria atuação, BACEN se ajustou ao novo contexto 17/9/2009

“Judicialização” do SFN Transformação pelo Judiciário das estruturas normativas Ruptura ente Relações internas, que continuaram regidas pelo conjunto de Leis, Resoluções, Circulares etc. Relações externas, que passaram a combinar aquelas normas e as decisões judiciais proferidas no contexto do comportamento oportunístico, típico do contencioso Quanto mais freqëntes e intensas as interações da sociedade com as IFs, maior é a demanda pela “judicialização” Crescente importância das ações tomadas no nível micro, das relações individuais 17/9/2009

Como é que podemos melhorar? 17/9/2009

Tudo depende do caminho As instituições jurídicas que governam o SFN HOJE são o resultado do modo como o contencioso se desenvolveu nos últimos 20 anos O retorno positivo das demandas passadas criou uma rede de relações sociais e políticas voltadas a Defender as conquistas já alcançadas Ampliar o escopo e a escala do processo de distribuição de renda implícita em todo o processo NO FUTURO serão fortemente afetadas pelo caminho que as IFs trilharem no contencioso 17/9/2009

Algumas sugestões para reflexão “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos duradouros Atos e estratégias comerciais “isolados” moldam a percepção que julgadores têm do todo Conveniência de se integrar as assessorias jurídicas às áreas de produtos com a realidade do contencioso As atividades de compliance e gestão de riscos não podem se limitar ao controle de formulários e documentos Prevenção de risco X “Agressividade na busca de resultados” Comitê de Basiléia reconhece que risco legal, mesmo quando não quantificável deve ser levado em consideração para que a IF adote as medidas necessárias para evitar ou mitigar seus efeitos “Risk Management Practices and Regulatory Capital Cross-sectoral ComparisonI’ (November 2001) Externalidades negativas 17/9/2009

Algumas sugestões para reflexão “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos duradouros Não existe “caso pequeno” demais para ser tratado como mera estatística É preciso ponderar o impacto sobre a evolução futura do risco legal para o negócio como um todo “Tipo 1” = aumento de provisões e perdas com depósitos judiciais “Tipo 2” = perdas de créditos por vícios de estrutura ou formalização Prevenção e mitigação do Risco legal exige investimentos compatíveis com os impactos dele decorrentes 17/9/2009

Algumas sugestões para reflexão Não basta o controle do volume e valor das novas causas É preciso uma gestão qualitativa da carteira de ações O Judiciário não controla a ordem cronológica dos casos que lhe são apresentados Melhor gerenciamento de temas e teses, independentemente de valor ou quantidade de demandas, permitiria evitar que precedentes formados em “casos ruins” tivessem efeitos prolongados no futuro 17/9/2009

Algumas sugestões para reflexão Saber formular as perguntas certas Processo judicial tende a prover respostas do tipo “sim/não” às questões formuladas pelas partes Preocupações de custo não podem prejudicar o cuidado com a qualidade da defesa quanto a Fatos específicos de cada causa Teses de direito envolvidas Se o caso “não justifica” o gasto, ele não deve ser submetido a julgamento Processo judicial é uma péssima maneira de se hipotecar o futuro! 17/9/2009

Algumas sugestões para reflexão É preciso investir na formação e divulgação do conhecimento técnico-jurídico Estímulo à produção de literatura de elevado padrão acadêmico Incentivo à criação de cadeiras específicas em direito do mercado financeiro Nos cursos de graduação e pós-graduação Nos programas internos de trainees e formação de executivos para áreas não jurídicas Buscar a inclusão do tema nos concursos de ingresso às carreiras públicas ligadas ao direito 17/9/2009

Resumindo 17/9/2009

Visão panorâmica O modo de evolução do contencioso bancário dos últimos 20 anos trouxe um cenário de exacerbação do risco legal, com efeitos deletérios para o ritmo de desenvolvimento do país e da melhoria da qualidade de vida da população Mas não somos escravos do passado 17/9/2009

É preciso investir em Maior sintonia entre as atitudes comerciais e os princípios e valores emanados da jurisprudência predominante Visão abrangente e preventiva do risco legal Gestão qualitativa da carteira de ações Qualidade na condução dos casos individuais Alargamento da comunidade epistemológica do direito aplicável às relações jurídicas de conteúdo financeiro 17/9/2009

Muito obrigado marcos.oliveira@sturzeneggerecavalcante.com.br 17/9/2009