01/04/2017

11.1. Conceito. Denominação: – pelo contrato de empreitada, uma das partes, denominada empreiteiro ou empresário, obriga-se a executar uma obra, mediante pagamento de um preço que outra parte, denominada dono da obra ou comitente, compromete-se a pagar; – no conceito, identificam-se claramente três elementos do contrato: os sujeitos, o preço e a realização da obra; – a matéria está disciplinada no atual Código, arts. 610 a 626;

– natureza do contrato: 1. oneroso, porque exige dispêndio de ambas as partes; 2. sinalagmático, dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes; 3. contrato comutativo, as obrigações são de plano conhecidas dos contratantes no momento da conclusão da avença; 4. consensual porque se perfaz pelo acordo de vontades;

– o contrato de empreitada pode ser ajustado com prestação instantânea: pagar o preço quando terminada e entregue a obra; – não há óbice que objetive perfazimento de atividade incorpórea por parte do empreiteiro; – na empreitada uma obrigação de fazer qualificada; – a possibilidade de a empreitada ter por objeto coisas móveis, em que irá preponderar a pessoa do artesão ou trabalhador intelectual.

11.1.1. Espécies. Revisão de preço. O projeto e a fiscalização: – as duas modalidades de empreitada, conforme art. 610 do Código; – empreitada de lavor ou de mão-de-obra que exige exclusivamente a atividade do empreiteiro (art. 612); – a empreitada mista consistindo numa obrigação de dar e fazer (art. 610, § 1o);

– empreitada a preço de custo (art – empreitada a preço de custo (art. 611); nesta modalidade se inverterá a responsabilidade pelos riscos, se houver mora do dono em receber; – no art. 619, o preço fixo é garantia originária do dono da obra; a garantia que a lei concede ao dono da obra de não sofrer reajuste, salvo sua autorização expressa; – o contrato de empreitada não se confunde com o contrato de elaboração do projeto ou contrato de fiscalização da obra, conforme dispõe o art. 610, § 2o;

– a execução da obra confiada a terceiros (art. 622); – o prazo de cinco anos de garantia pela solidez e segurança do trabalho previsto no art. 618; – a preservação do projeto como fruto da criação intelectual (art. 621);

– a cobrança pelo empreiteiro de acréscimo no preço quando a alteração da obra ocorreu com o conhecimento tácito ou implícito do encomendante (art. 620); – as duas são as modalidades de preço na empreitada: 1. preço fixo, quando se estabelece pagamento pela obra na totalidade (marché à forfait), sem consideração de suas etapas;

2. preço escalonado ou por tarefa, conforme o andamento da obra, de acordo com organograma previamente fixado, que leva em conta o fracionamento da empreita (marché sur dévis); – nas duas modalidades de preço este poderá ser inalterável ou sob escala móvel;

– a importância da distinção entre preço fixo ou escalonado na fixação da responsabilidade de cada parte e a exceptio non adimpleti contractus; – pelas disposições do próprio Código Civil o legislador presumiu a vulnerabilidade do dono da obra, impondo maiores responsabilidades ao empreiteiro, conforme a dicção do art. 613.

11.1.2. Forma: – não existe forma prescrita em lei para o contrato de empreitada, sendo portanto negócio não solene; – a exigência de contrato escrito nas hipóteses de aumento ou de alteração da obra encomendada (art. 619).

11.2. Figuras Afins: prestação de serviço, contrato de trabalho, mandato, compra e venda, fornecimento. Construção por administração: – a empreitada é modalidade de prestação de serviços ou locação de serviços; – na empreitada existe uma obrigação de resultado;

– o contrato de trabalho, derivado da prestação de serviços, regulado por legislação específica, se afasta da empreitada pela subordinação hierárquica do empregado em relação ao empregador; – a empreitada tem como objeto principal a prática de atos materiais; – haverá compra e venda sempre que a coisa já estiver pronta quando da conclusão do contrato; haverá empreitada quando a coisa ainda estiver por fazer;

– o contrato de empreitada distingue-se de um contrato de fornecimento, pela qualidade dos serviços, que na empreitada é proeminente e no fornecimento é secundária; – no fornecimento, a entrega periódica de bens pelo fornecedor constitui o fundamento do contrato; na empreitada, esse fundamento consiste na entrega da obra; – o contrato de construção decorrente de contrato de empreitada, ou da denominada construção por administração, tratada pela Incorporação Imobiliária, Lei no 4.591/64;

– na administração, em regra, o dono da obra assume os riscos e o prazo; na empreitada, no sistema do Código Civil, o empreiteiro assume os riscos, de acordo com o art. 619; – tratando-se de construção, qualquer que seja a modalidade contratada, a responsabilidade pela segurança da obra será sempre do construtor ou arquiteto, nos termos do art. 618.

11.3. Sujeitos. Direitos e deveres do dono da obra: – no contrato de empreitada, o comitente ou dono atribui a construção ou conclusão de obra ao empreiteiro; – constitui obrigação de resultado, possibilitando ao dono exigir a entrega da coisa;

– como contrato sinalagmático, o negócio gera direitos e obrigações para ambos os contratantes; – na empreitada de obras públicas, o dono da obra é o Estado por si ou por seus entes indiretos; – nas empreitadas em geral, o comitente ou dono da obra pode ser qualquer pessoa capaz, natural ou jurídica;

– a recusa injusta do comitente em receber possibilita o depósito judicial pelo empreiteiro (arts. 611 e 613); – as possibilidades de o comitente rejeitar a obra (art. 615); – faculta-se ao comitente receber a coisa com abatimento do preço, em vez de enjeitá-la (art. 616);

– quando o pagamento é fixado por etapas ou pelo que ordinariamente se denomina medição, a quitação de cada parcela presume a verificação de cada estágio da obra pelo comitente (art. 614); – na ausência de autorização contratual, o preço não pode ser majorado sob fundamento de acréscimo de salários ou aumento de preço de materiais (art. 619);

– a rescisão injustificada do contrato pelo dono da obra após iniciada a execução gera indenização do empreiteiro das despesas e seu trabalho, bem como lucros cessantes com base na conclusão da obra (art. 623); – se a suspensão da obra ocorre, sem justa causa, por culpa do empreiteiro, deverá ele responder por perdas e danos (art. 624);

– no art. 625, o rol de causas que permitem ao empreiteiro suspender a obra; – confere-se ao dono da obra direito de fiscalizar sua execução, pessoalmente ou através de preposto, embora não possa ele intervir diretamente no âmbito de atuação do empreiteiro; – a colaboração do comitente na execução da obra.

11.4. Direitos e deveres do empreiteiro: – a obrigação principal do empreiteiro é entregar a obra prevista, perfeita e acabada, conforme o contratado, no prazo avençado; – o prazo prescricional para a ação de cobrança do pagamento da empreitada, no atual art. 205; – pelos princípios gerais do injusto enriquecimento, tem o empreiteiro direito de retenção da obra, enquanto não receber o preço;

– o prazo na empreitada integra a própria obrigação de resultado nela contida; – a responsabilidade profissional do construtor, engenheiro, arquiteto ou afim, que independe de avença contratual; – quanto aos riscos, se a empreitada é mista, correm por conta do empreiteiro até a entrega; se, no entanto, o dono da obra estiver em mora, aplica-se a parte final do art. 611; – a responsabilidade do construtor no art. 617; – na empreitada de lavor, os prejuízos repartidos pelo perecimento da coisa (art. 613).

11.5. Subempreitada: – a subempreitada como negócio derivado do contrato principal, em que o empreiteiro assume o papel de dono da obra, ou comitente, em relação ao subempreiteiro; – no silêncio do contrato, nada impede que ocorra a subempreitada parcial; a possibilidade de subcontratar pode decorrer dos costumes e das características da obra;

– a empreitada e a subempreitada não se fundem em um único contrato e seu limite está circunscrito ao âmbito do contrato principal, regendo-se pelos mesmos princípios da empreitada; – a responsabilidade do subempreiteiro perante o comitente, advém da responsabilidade extracontratual, dentro dos princípios gerais do arts. 927 e 186, e do art. 3o do Código de Defesa do Consumidor; – o subempreiteiro pode exercer direito de retenção contra o dono da obra, com base no sistema geral do injusto enriquecimento.

11.6. Verificação e aceitação da obra. Extinção do contrato: – o direito e o ônus da verificação da obra pelo comitente; – na ausência de convenção, as despesas de verificação correm por conta do empreiteiro; – a verificação como procedimento que antecede o recebimento da obra, implicando o recebimento ou não da coisa;

– realizada a verificação, não se manifestando o comitente em prazo razoável, a obra é tida como aceita; – a aceitação provisória tem por finalidade possibilitar o uso da coisa, a fim de apurar eventuais defeitos; – a aceitação sem reservas não elide os prazos e as possibilidades de reclamação por defeitos ocultos;

– o recebimento da obra apenas para finalidades de teste não tem o condão de converter-se em aceitação; – o recebimento da obra, seguido dos atos de verificação e aceitação, fixa o termo final do contrato de empreitada; – perecendo a coisa por caso fortuito ou força maior, desaparece o objeto do contrato;

– morrendo o empreiteiro, sendo contrato intuitu personae, também se extingue o negócio (art. 626); – a falência do empreiteiro não acarreta automaticamente a extinção da empreitada, por força do art. 43 do Decreto-lei no 7.661/45, Lei de Falências; – com a falência do dono da obra, o empreiteiro habilitar-se-á como credor, com privilégio especial, nos termos do art. 964 do Código Civil.

11. 7. Responsabilidade do construtor 11.7. Responsabilidade do construtor. Responsabilidade perante terceiros: – o construtor ou empreiteiro responde, durante cinco anos, pela solidez e segurança de edifícios e outras obras consideráveis nos termos do art. 618 do estatuto vigente; – sendo prazo extintivo de garantia, é decadencial, segundo a doutrina e jurisprudência amplamente dominantes.

11.7.1. Responsabilidade do construtor no atual Código: – o prazo de 180 dias para a propositura da ação, a partir do aparecimento do defeito ou do vício, disposto no atual art. 618 do Código.