Uma leitura prática do tratamento adequado ao ato cooperativo Paulo César Andrade Siqueira Federação Unimed – SP Bauru – agosto de 2006

Roteiro  I - FIXAÇÃO DE CONCEITOS  II - O ENTENDIMENTO DO FISCO  III - A JURISPRUDÊNCIA  IV - A EXCEÇÃO DO INSS  V - ALTERNATIVAS  VI - CONCLUSÃO

 I - FIXAÇÃO DE CONCEITOS

1.1. O ATO COOPERATIVO  Desprezo o chamado “conceito” legal do art. 79 da Lei 5764/71, por considerá-lo insuficiente, na medida que apenas identifica os sujeitos de uma relação jurídica complexa – as cooperativas e seus sócios, nada aduzindo sobre a substância da relação.

 Em 2000, escrevi um conceito de ato cooperativo, que, sinceramente, tenho dificuldade de afastar-me dele, pois entendo que, ainda que precário, alcança todas as situações da relação jurídica cooperativa:

 São atos cooperativos, os inerentes as relações formais definidas no art. 79 da Lei 5764/71, e toda manifestação de uma cooperativa, no cumprimento de suas obrigações estatutárias, visando, necessariamente, a viabilização de uma atividade econômica dos seus sócios, com evidente interesse social, e sem finalidade lucrativa para a sociedade cooperativa, através da redução de custos de produção, distribuição e colocação no mercado e para seus clientes, dos bens, serviços e interesses dos seus sócios.

1.2. TRIBUTAÇÃO NAS COOPERATIVAS  Pelo art. 111 da Lei 5764/71 são rendas tributáveis as provenientes de operações com não associados, devendo ser considerados não associados, como leciona BECHO, aquelas pessoas que, possuindo os requisitos para a associação, a cooperativa não estão vinculados.

 Nada obstante a legislação referir-se a “renda”, uma instituição de Direito Tributário, a doutrina admite, sem dissonância, que deve-se entender, no caso do art. 111 da LCoop, a incidência geral de tributos, no que é acompanhada pela jurisprudência.

 A tese correta, assim, é de que o ato cooperativo não enseja a incidência de quaisquer tributos.  Somente a ocorrência de atos com não cooperados é que ensejaria contabilização em separado e a devida tributação geral, segundo cada legislação das várias espécies de tributos, incidentes sobre o ato não - cooperativo

1.3. Os ingressos financeiros relevantes  Conforme determinado pelo Conselho Federal de Contabilidade, as cooperativas devem adotar demonstrações de o patrimônio segundo suas peculiaridades, da forma da NBCT.10.8 e  É tecnicamente incorreto demonstrar o patrimônio cooperativo de outra forma, ainda que não ilegal, em face da liberdade que os contadores têm de definir a forma de contabilização deste patrimônio.

 Corretamente, são ingressos financeiros, os valores recebidos pela cooperativa, que não poderão ser confundidos com receita, exceto, quando se tratar de atos não cooperativos.

1.4. O adequado tratamento tributário  A Constituição Federal, art. 146, III, “c”, consagra a necessidade de se dar o adequado tratamento ao ato cooperativo, princípio o qual, faz da Lei 5764/71, mais do que uma mera lei ordinária em matéria de tributação nas cooperativas, posto ter sido recepcionada pela Carta como autentica lei complementar.

 Conforme leciona CARRAZZA, não se poderia pensar que a constituição admitiria um tratamento inadequado a alguém, ao que se deve inferir que o comando dirige-se a que os intérpretes hão de considerar as peculiaridades deste tipo societário, para a distinguir das demais sociedades em relação a tributação.

1.5. Conclusão preliminar  Com estes conceitos introdutórios, firmo a convicção de que ao ato cooperativo e seu resultado financeiro, seja de cooperativas unimed’s ou não, não há incidência tributária do INSS, do ISS, do IR, PIS, COFINS ou da CSLL, devendo o ato realizado através de não cooperado sofrer normal tributação.

 II – DO ENTENDIMENTO DO FISCO

2.1. Sobre as Cooperativas em Geral  Devemos separar o entendimento que o fisco têm extraídos dos fatos e das cooperativas, em relação as autonomias municipais e federais.

O Fisco Municipal  Em regra, as prefeituras têm entendido que as cooperativas, e em especial as UNIMED’S, estão obrigadas a pagar o ISSQN sobre seu faturamento total, pelo mero fato de que os serviços que são realizados através delas, estão inseridos na lista de serviços da LC 116/03, e assim, seria devida a tributação sobre o faturamento da cooperativa.

O Fisco Federal  O fisco federal não reconhece as não incidências nas cooperativas, por entenderem que sempre que a cooperativa atua com o mercado, com os clientes dos serviços, bens e produtos do interesse dos cooperados, pratica ato com não associado e tem que ser tributada.

 O entendimento é rigorosamente lastreado no art. 79 da Lei 5764/71, por entenderem que, somente quando o cooperado atua com sua cooperativa, ou quando se trate de operações entre cooperativas, que seria excluída a tributação pela não incidência.

 É, na verdade um sofisma, posto que, a contrario senso, as cooperativas seriam criadas para que “taxista carregasse taxistas em seus carros” como intuiu genialmente Geraldo Ataliba.  Mas é exatamente este caso que o fisco federal admite como excludente de tributação, apesar do “dislate” que tal entender consagra.

 2.2. A desclassificação fiscal

Conceito e âmbito  A prática de se desclassificar as cooperativas, em razão de entender a fiscalização que as cooperativas não são o que sua demonstração patrimonial demonstra, é criticada pelos contadores, posto que, não sendo os fiscais contadores, não poderiam interferir na forma de contabilização de um determinado patrimônio.

 Esse entendimento dos contadores, de forma conflitante, vem recebendo adesão dos tribunais, e do Conselho de Contribuintes do MF, mas, é forçoso reconhecer que é francamente majoritária a jurisprudência dos tribunais e do 2º Conselho de Contribuintes, permitindo a desclassificação, se fundamentada em divergência de resultado desfavorável ao fisco.

Extensão  A desclassificação apressada vem incluindo a produção médica, o que é com as despesas das cooperativas e até mesmo o plano de saúde do cooperado, que não consegue-se separar da contabilidade geral das cooperativas.

 Surpreende a voracidade cega do fisco federal, que, até mesmo após 2001, com o atual texto do § 9º do art. 3º, da Lei 9718/98, na redação da MP , continua autuando as UNIMED’S pelo total do faturamento.

 III – ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

3.1. SOBRE O ISS  A matéria da não incidência do ISS vem sendo perdida na maioria dos estados da federação, mas no âmbito do STJ, é pacífico o entendimento que, para as UNIMED’S é devida a exigência do ISS pelo total dos ingressos da cooperativa.  Vamos a recente exemplo:-

 TRIBUTÁRIO – ISS – COOPERATIVA MÉDICA – ATIVIDADE EMPRESARIAL. 1. A cooperativa, quando serve de mera intermediária entre seus associados (profissionais) e terceiros, que usam do serviço médico, esta isenta de tributos, porque exerce atos cooperativos (art. 79 da Lei n /71) e goza de não-incidência. 2. Diferentemente, quando a cooperativa, na atividade de intermediação, realiza ato negocial, foge à regra da isenção, devendo pagar os impostos e contribuições na qualidade de verdadeira empregadora. 3. Recurso especial improvido. ( STJ, REsp / RJ, Ministra ELIANA CALMON, DJ p. 282, Unimed Rio ).

3.2. TRIBUTOS FEDERAIS ..(...)...  1. Ação ordinária ajuizada por sociedade cooperativa médica, com o escopo de ver reconhecida sua isenção ao pagamento da COFINS, no que se refere aos atos cooperativos praticados.  2. Restou assente na Seção de Direito Público desta Corte Superior que no campo da exação tributária, com relação às cooperativas, a aferição da incidência do tributo impõe distinguir os atos cooperativos, através dos quais a entidade atinge os seus fins, e os atos não cooperativos, estes extrapolantes das finalidades institucionais e geradores de tributação; diferentemente do que ocorre com os primeiros.....” ( AgRg no REsp / PE, Ministro LUIZ FUX, DJ p. 175 ).

 Súmula 262  Órgão Julgador - PRIMEIRA SEÇÃO  Julg.: 24/04/2002, DJ p. 204, RSTJ vol. 155 p. 311, RT vol. 800 p  Enunciado  Incide o imposto de renda sobre o resultado das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas.

3.3. Uma exceção....  “...Noutro turno, o resultado econômico da prestação de serviços a usuário (cliente), através do médico cooperado, deve ser entendido como ato cooperativo típico, portanto, fora do campo de incidência da indigitada exação.” ( TRF5ª, 1ª T., AMS 93456/PE ( ), Rel. Des. Fed. Francisco Wildo )

 IV – ALTERNATIVAS PROPOSTAS

4.1. Sobre o ISS  A) Lei municipal reduzindo a base imponível e a alíquota do ISSQN do futuro, e consolidar o débito e pagar um percentual do faturamento, para o passado, extinguindo todas as ações, sem ônus para as partes.

 B) Acordo judicial consolidando a dívida e ajustando o pagamento mensal de 0,5% sobre o faturamento da empresa até a extinção da dívida, ajustando a correção monetária devida, e, confessando a base imponível para o furo, com exclusão dos insumos.

4.2. Sobre os tributos Federais  Utilizar a base permitida do § 9º do art. 3º, da lei 9718/98, na redação da MP , com as exclusões legais, para o caso do PIS/COFINS.  Procurar aglutinar esforços para obter da SRF/Pres. República, MP para ampliar o benefício do diploma acima, para o IR e CSL.

 V – DAS EXAÇÕES DA ANS

5.1. Taxa de Saúde Suplementar  Não há tese relevante sobre o caso, para excluir da tributação, apesar de defeitos formais na constituição da taxa, à exemplo da Taxa Ambiental, dada por inconstitucional pelo STF.  O custo reduzido, e as decisões dos tribunais superiores, recomendam o pagamento, senão, vejamos-

 TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. PODER DE POLÍCIA. LEI N / A Taxa de polícia remunera uma atividade permanente e não atos concretos de fiscalização. 2. A Taxa de Saúde Suplementar - TSS configura a contraprestação do contribuinte ao poder de polícia exercido pela ANS, que não se resume ao ato de fiscalização "in loco", que dele é, apenas, parte. 3. Há correlação entre o número de usuários do plano de assistência à saúde e o poder de polícia exercido pela ANS porque quanto maior for o número de usuários, maior será o esforço despendido pela autarquia na sua fiscalização. 4. A utilização do princípio da capacidade contributiva, no caso, prestigia o princípio constitucional da isonomia, visando tratar desigualmente os desiguais, mediante aplicação de um critério progressivo. ( TRF2, Processo: , DES. FED. MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, DJ DATA: 20/2/2004 PAGINA: 132 )

5.2. Ressarcimento ao SUS  Os tribunal competente (Rio), tem posição marcada sobre o tema, e o STF, ao menos quando do julgamento da Liminar da ADI 1937, Maurício Correia, Jobim e Marco Aurélio, posicionaram-se a favor do mesmo.  Exemplos:-

 “..4. Prestação de serviço médico pela rede do SUS e instituições conveniadas, em virtude da impossibilidade de atendimento pela operadora de Plano de Saúde. Ressarcimento à Administração Pública mediante condições preestabelecidas em resoluções internas da Câmara de Saúde Complementar. Ofensa ao devido processo legal. Alegação improcedente. Norma programática pertinente à realização de políticas públicas. Conveniência da manutenção da vigência da norma impugnada....”( STF - Supremo Tribunal Federal, Classe: ADI-MC – 1931/DF, DJ PP-00003, Maurício Correia).

 “ Por outro lado, como não há dano no fato de um particular utilizar a rede pública ou integrante do SUS, sendo assistido por plano de saúde, não causa arrepio o fato de o Poder Público recobrar investimento do setor privado, pelo princípio que veda o enriquecimento sem causa, em combinação com o princípio da solidariedade, pois todos são chamados à sua parcela de contribuição para a manutenção da saúde das pessoas.  4 - O princípio da solidariedade fundamenta a regra contida no art. 32 da Lei n /98 e, em última análise, se insere no contexto da concretização do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a saber, a construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária (CF/88, art. 3o, inciso I).  5 - Conclui-se pela constitucionalidade, legalidade e legitimidade do ressarcimento ao SUS instituído pela Lei n /98. Precedentes deste Tribunal...” (TRF2, AC – , 8ª TURMA, Dec.: 28/03/2006, Rel. JUIZ GUILHERME CALMON).

 VI - CONCLUSÃO

Ressalvamos entender que:-  A) Não há incidência de quaisquer tributos sobre os ingressos de operações como da Unimed;  B) A taxa de saúde suplementar é inconstitucional por não definir a referibilidade na forma de custear os serviços da fiscalização;  C) O ressarcimento ao SUS ofende a moralidade e onera ilicitamente a saúde suplementar.

Mas, é prudente concluir que:  A) Deve-se buscar reduzir a alíquota e a base imponível dos tributos federais e municipais, mas, direcionar-se ao pagamento deles;  B) Deve-se pagar a TSS;  C) Após todas as defesas possíveis, ressarcir ao SUS; e  D) Caso haja dúvidas, ao menos que se enfrente a legalidade das exigências, com a garantia de depósitos judiciais.

 Sobre a questão contábil, sugiro que se reconheçam os citados ônus, façam-se as devidas provisões, e, em AGE, aprove o rateio em vários anos de verba referente a eles, para compensarem as provisões negativas para efeito de resultado e índice de liquidez, que somente será utilizada em caso de necessidade.

 De qualquer forma, tal índice não deve escandalizar ninguém, posto que, acaso prejudique a liquidez da cooperativa, o máximo que irá resultar, e em perda do direito de obter certidões negativas, o que imagino, a maioria das cooperativas UNIMED’S não obtém de qualquer forma.

 Não me sinto bem em dar este tipo de parecer, mas, é assim que minha vocação dirige meu trabalho, buscando o menor gravame possível para meus clientes.  É é o que peço que os colegas recomendem.

 Muito obrigado.  Paulo César Andrade Siqueira  19 de agosto de 2006  Recife