DIREITO EMPRESARIAL III Teoria Geral das Sociedades As Sociedades em Espécie do Código Civil

Bibliografia Verçosa, Haroldo M. D. Curso de Direito Comercial – Malheiros. Bulgarelli, Waldirio. Sociedades Comerciais, Atlas. Coelho, Fábio U. Curso de Direito Comercial, Saraiva. Franco, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial, RT. Comparato, Fábio K. O Poder de Controle na S/A, Forense.

A Empresa Ato x Atividade Conceito de Empresa:- Atividade profissional econômica “organizada” destinada à produção/circulação de bens e/ou serviços para o mercado Empresa – Mercado – Concorrência O Estabelecimento Comercial Noção de aviamento Noção de freguesia e clientela

Empresa - 1 O Código Comercial Italiano de 1942 A Escola de Direito Comercial Italiana Vivante, Rotondi, Asquini, Bonfante, etc. Tullio Ascarelli e a Escola Paulista de Direito Comercial (Sylvio Marcondes, Oscar Barreto Filho, W. Bulgarelli,etc) O Código Comercial de 1850 O Código Civil de 1916

Empresa - 2 A Unificação do Direito Obrigacional O Código Civil de 2002 Os “velhos princípios” – consensualismo (autonomia da vontade), obrigatoriedade (pacta sunt servanda), relatividade. A quebra do paradigma Os novos princípios: Função social, boa-fé objetiva, equilíbrio econômico

Direito Societário Natureza Jurídica da sociedade Classificação segundo a função econômica de Messineo – contrato de colaboração Toda sociedade é um contrato - quando levado a registro público torna-se uma pessoa jurídica Pelo exercício de uma atividade torna-se uma instituição com vontade própria diferente da vontade dos sócios Teoria Institucionalista

Contratualismo x Institucionalismo A doutrina, a partir dos anos 60, vê na disciplina societária uma disciplina exclusivamente contratual Sistema Italiano – contratualista – nega que o interesse social seja hierarquicamente superior ao dos sócios, ou seja, o interesse social é o interesse dos sócios Institucionalismo – Teoria Alemã – Vê a empresa como uma instituição com vontade própria (vontade essa muitas vezes diferente da vontade dos sócios) Função econômica da macroempresa

Institucionalismo Valorização do papel do Órgão da administração Interesse social não redutível ao interesse dos sócios Proteção dos sócios minoritários contra o arbítrio dos sócios controladores Calixto Salomão e Fábio Konder Comparato (O Novo Direito Societário e Aspectos Jurídicos da Macroempresa) Governança coorporativa

Elementos específicos do contrato societário Comuns:- agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei Específicos:- 1. Pluralidade de partes (sócios) Exceções:- Soc. Unipessoal, Subsidiária Integral, Empresa Pública e S/A que fica com 1 só sócio (por até 01 ano) 2. Contribuição de cada um dos sócios para a formação do capital social – bens e/ou dinheiro 3. Participação de cada sócio nos resultados positivos e negativos, ou seja, nos lucros e nos prejuízos 4. “Affectio societatis” – a intenção dos sócios de reunir esforços para a realização do fim comum – cooperação ativa (JX Carvalho de Mendonça)-

A Personalidade Jurídica Necessidade de proteção patrimonial dos bens dos sócios A questão da vontade distinta da dos sócios Regras gerais:- A) os credores da sociedade terão seus créditos satisfeitos exclusiva ou preferencialmente com os bens pertencentes ao patrimônio da sociedade B) os credores particulares dos sócios não poderão buscar a satisfação no patrimônio da sociedade, mas exclusivamente no patrimônio dos sócios.

Desconsideração da personalidade jurídica Jurisprudência inglesa e norte-americana – “Disregard of legal entity” (v. R. Requião) Não se trata de tornar nula a personalidade jurídica, mas de torná-la ineficaz em certos casos. Art. 50 – NCC - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Desconsideração da personalidade jurídica Art. 28 - CDC. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Aplicações jurisprudenciais em sede cível e trabalhista

Jurisprudência O escopo da "desconsideração da personalidade jurídica" é alcançar aquele que se utilizou indevidamente da diferenciação patrimonial: o sócio, seja pessoa natural ou jurídica. O e. STJ já se manifestou, em diversas ocasiões, no sentido da possibilidade de aplicação da teoria da "desconsideração da pessoa jurídica", não apenas em relação aos sócios da empresa executada, como também em relação a empresas que pertencem aos mesmos sócios ou a um mesmo grupo, e que abusam desta condição como forma de lesarem o erário ou outros credores, transferindo patrimônio ou realizando entre si negócios que têm por finalidade simplesmente se eximirem de suas obrigações legais. (Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 32137/RJ (9202073007), 2ª Seção do TRF da 2ª Região, Rel. Antônio Cruz Netto. j. 18.09.2003, unânime, DJU 01.10.2003).

Jurisprudência A desconsideração da personalidade jurídica, embora acolhida pelo direito positivo brasileiro, é exceção à regra geral de separação de patrimônios entre sociedades e sócios; e, como tal, exige prova robusta de abuso da personalidade ou confusão patrimonial. (Apelação Cível nº 1.0024.04.301491-9/001, 4ª Câmara Cível do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Moreira Diniz. j. 04.08.2005, unânime, Publ. 19.08.2005).

Proteção patrimonial O Princípio da Preservação da Atividade Empresarial A Falência da Arapuã A Sociedade Anônima x Limitada Criação de holdings, off-shores, etc. “Blindagem de bens”

Classificação das sociedades 1. Quanto à responsabilidade dos sócios: A) Sociedades de Responsabilidade Ilimitada Ex. alguns tipos de soc. Cooperativa, a sociedade em comum B) Sociedades de Responsabilidade Limitada Ex. A Sociedade Limitada, Sociedade anônima.

Personificação 2. Quanto à personificação A) Sociedades não-personificadas Ex. Sociedade em comum B) Sociedades personificadas Ex. aquelas que adquiriram a personalidade jurídica através do registro público (empresárias) ou através do Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as não-empresárias (Associações, etc.)

Estrutura econômica 1. Quanto à estrutura econômica A) Sociedades de Pessoas Nas quais o vínculo pessoal entre os sócios é maior do que o valor do capital investido “Affectio societatis” – é maior A1) absoluta – quando a soc. se extingue pela morte ou saída de um dos sócios (antigo CCom). A2) relevante – quando a saída de um sócio e a entrada de outro depende de aprovação prévia dos demais

Estrutura A3) irrelevante – quando a alteração do quadro social é feita de modo inteiramente livre Em regra são sociedades de pessoas todas as relacionadas no NCC exceto a Sociedade por ações e a comandita por ações Importância da redação do contrato social

Sociedades de capitais 1. Sociedades por ações 2. Comandita por ações Quanto à forma do capital:- A1) Capital Fixo – regra geral A2) Capital Variável – Soc. Cooperativas Quanto à área de atuação A1) Sociedades empresárias A2) Sociedades não-empresárias

Sociedades Empresárias Voltadas para a produção de bens e de serviços para o mercado Sempre com objetivo de lucro Sociedade simples – não visam bens e serviços/não visa partilhar lucro

Direitos e Deveres dos sócios 1. Cooperação recíproca – contribuição com bens ou serviços A questão do sócio remisso A) Responsabilidade pelo dano emergente da mora caso não efetue o pagamento devido após 30 dias da notificação – art. 1004 Se mantida a inadimplência:- -exclusão do sócio remisso -redução da quota à parte efetivamente paga, com a conseqüente redução do capital social (art. 1004, p. único, cc art. 1031, § 1o.)

Deveres 2. Dever de lealdade Contrato plurilateral, de colaboração ou cooperação dirigida a um fim comum “affectio societatis” Art. 1080 NCC – Deliberações infringentes ao contrato social – Responsabilidade dos que expressamente aprovaram Nas S/A – art. 115, 3º - O acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido.

Responsabilidade 3. Responsabilidade para com terceiros A) Responsabilidade solidária Sociedade em comum Sociedade em nome coletivo B) Responsabilidade limitada S/A Limitada

Direitos dos sócios 1. Participar dos lucros sociais 2. Participar do acervo em caso de liquidação 3. Fiscalizar a gestão a cargo dos administradores 4. Retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei 4.1. Saída voluntária Antigamente – simples manifestação de vontade nesse sentido Princípio da Preservação da Atividade Empresarial Art. 1029 – NCC – Hipóteses permitidas no contrato social ou em lei Requisito – fazer notificação aos demais sócios – com antecedência de 60 dias Art. 1031 – Pagamento da cota no prazo de 90 dias

Direitos 4.2. Direito de Recesso Fundamento – alteração superveniente do contrato social com conseqüente mudança das regras do jogo iniciado pelos sócios ao tempo de constituição da sociedade O art. 1077 - NCC Apuração de haveres com a realização de um balanço especial – art. 1031, Caput – NCC Nas S/A – art. 137

Acervo 5. Direito ao Acervo Regra – distribuição aos sócios na medida de sua participação no capital social – se o ativo for maior que o passivo 6. Direito de votar e ser votado 7. Direito de preferência nos aumentos de capital Direito de manter a mesma proporção do capital social (enquanto assim o desejar)

Exclusão do sócio Teoria contratualista (Dalmartello) Resolução por incumprimento do contrato social Afastamento do sócio para fins de preservação da empresa Hipóteses legais 1. Sócio remisso (aquele que não integralizou o capital social) – art. 1004, § único e 1058 2. Falta grave, justa causa ou incapacidade superveniente – art. 1030 – art. 1085 (Ltda) Falta grave – ato comissivo ou omissivo diretamente contrário aos interesses da empresa Na S/A – o sócio acusado fica proibido de votar na Assembléia que deliberar a respeito (art. 115, § 1o. – Lei 6404/76) Quórum – à falta de menção no contrato social – mais da metade do capital social (maioria absoluta) A parte do capital social do sócio a ser excluído não deve ser computada para efeitos de exclusão (senão o sócio majoritário nunca seria excluído) – Doutrina de Fábio K. Comparato, Miguel Reale e Vera Helena de Mello Franco – Jurisprudência do STJ – Ação de Exclusão de sócio Ação de Anulação de deliberação que decidiu pela expulsão de sócio Hipóteses de dissolução total da sociedade – art. 1.034, II Ação de Dissolução Parcial – Pedido de saída do sócio com Apuração de Haveres – Ele saí, mas a sociedade continua – Fruto de construção jurisprudencial 3. Sócio declarado falido

Responsabilidade dos administradores O CC de 1916 dispunha em seu art. 1383 – “O sócio investido na administração por texto expresso do contrato pode praticar, independentemente dos outros, todos os atos que não excederem os limites normais dela, uma vez que proceda sem dolo”. Ô NCC silenciou a respeito. Art. 1019 – NCC – “São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios” Arts. 1016 e 1017 – Responsabilidade dos administradores Atos de gestão extraordinária – não podem ser contrários ao interesse da sociedade Contrato social – empréstimos, avais, fianças, etc. A Teoria da Aparência ou da Representação Aparente – doutrina e jurisprudência tem responsabilizado as sociedades – culpa “in vigilando”. Posição de Fábio Konder Comparato – “um verdadeiro contrabando ideológico no Direito Nacional”. RDM 111/39-44 – Posição de H. Verçosa RDM 109/127 Regras gerais:- 1. Não existência de responsabilidade pessoal dos administradores quanto às obrigações da sociedade 2. Contudo, os administradores responderão pelas obrigações assumidas em nome da sociedade pelos atos praticados com excesso de poder, violação do contrato social ou da lei 3. A sociedade responderá pelos atos de seus administradores desde que praticados dentro dos seus poderes contratuais, em nome da sociedade ou em proveito dela. Importância da verificação do contrato social e da limitação de poderes do administrador. Tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade fica afastada a possibilidade de aparência ou regularidade do ato praticado pelo administrador.

As sociedades em espécie A sociedade simples O NCC reservou a sociedade simples para as atividades econômicas não-empresárias. Importância do estudo por ser “tipo supletivo legal” da sociedade limitada – art. 1053 – NCC Contrato social. Instrumento público ou particular devidamente registrado Elementos. 1. A qualificação completa das partes 2. Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade 3. Capital da sociedade expresso em moeda corrente, podendo compreender quaisquer espécies de bens suscetíveis de avaliação pecuniária 4. A cota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la 5. As prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços 6. As pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, seus poderes e atribuições 7. A participação de cada sócio nos lucros e nas perdas 8. Se os sócios respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais

Modificações do contrato social Requisito:- - Consentimento unânime dos sócios nas hipóteses previstas no art. 997 – NCC (estrutura básica da sociedade) – direito de recesso Crítica – engessamento da sociedade Na hipótese de resistência – aplicam-se por analogia os arts. 115 e 116 da Lei das S/A – via Judicial Modificação de outros temas – quorum – maioria absoluta O NCC tirou a liberdade de se fixar no contrato social quorum de deliberação diverso da unânime ou da maioria absoluta

Sócios Início e término das obrigações sociais – art. 1001 Substituição de sócio – consentimento dos demais – art. 1002 Cessão total ou parcial de quota – modificação do contrato social + consentimento dos sócios – art. 1003 Obrigação do sócio sem poderes de gerência – discussão – posição da doutrina – posição de Fábio Konder Comparato

Cessão da quota Possibilidade, dependendo, porém, do consentimento dos demais sócios (maioria absoluta) – art. 1003 O cedente responderá por 02 anos – solidariamente com o cessionário - Parágrafo único A questão do sócio remisso – art. 1004 Notificação com prazo de 30 dias 1. Ação Judicial de Indenização 2. Exclusão do sócio remisso 3. Redução da quota do sócio inadimplente ao montante eventualmente realizado Na hipótese de exclusão deverá ser tomada por base a situação patrimonial da sociedade à data da inadimplência Balanço especial – art. 1031 Liquidação da cota em dinheiro – prazo de 90 dias – art. 1031, § 2o.

Responsabilidade do sócio na transferência de bens ao capital social Art. 1005 – Responde pela evicção e pela solvência do devedor (se transferir créditos) Art. 1006 – Sócio prestador de serviços Não pode empregar-se em outra atividade estranha à sociedade. Regra geral -Trata-se de dedicação integral, podendo o contrato social dispor de modo diverso Pena – perda dos lucros e exclusão do quadro social

Participação nos lucros e nas perdas Art. 1007 – Participação nos lucros e nas perdas Art. 1008 – Nulidade da estipulação que exclua o sócio de participar nos lucros e nas perdas – sociedade leonina – Art. 1009 – Distribuição de lucros ilícitos ou fictícios (fraude na escrituração) – responsabilidade solidária dos sócios-administradores que realizaram e dos sócios que receberam, conhecendo ou devendo conhecer sua ilegitimidade

Deliberações da sociedade simples Quórum – maioria de votos contados segundo o valor das cotas de cada um Em caso de empate – prevalece a decisão tomada pelo número maior de sócios e, persistindo o empate, pelo Juiz. – Princípio da Governança Corporativa. Regime Jurídico da Administração Art. 1011 Teoria Organicista – A sociedade é administrada por órgãos Teoria do Mandato na Administração – art. 1011 - § 2o. Impedimentos – art. 1011 - § 1o. Arts. 1012 e 1013