Quinta aula O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Quinta aula O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 13 de março de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 13/03/12

REVISÃO SURGIMENTO DO CONTROLE JUDICIAL NA HISTÓRIA CONSTITUCIONAL (1780 -1920) O Constitucionalismo se define como ...

O CONSTITUCIONALISMO se define como 1. Definição         O CONSTITUCIONALISMO se define como a proposta e reivindicação política de limitar o poder do Estado mediante a criação de uma Constituição que não possa ser modificada pelo legislador e garanta os direitos dos cidadãos e a democracia representativa.

Nos séculos XVIII e XIX, A maioria dos políticos e juristas adeptos do constitucionalismo considerava mais relevantes os denominados “direitos de liberdade”, isto é, a garantia da propriedade individual, mostrando a estreita relação do constitucionalismo com os interesses da burguesia.

Primeiras constituições: duas características Do ponto de vista do conteúdo, a Constituição estabelece as bases da organização politica do Estado de forma clara e taxativa. Expressa um projeto político elaborado e imposto pelos detentores do poder. Dependendo do país e do período histórico, o conteúdo da Constituição se diferencia. Primeiras constituições: primeira característica

representativa, delimitando as competências dos poderes estatais. Mas na grande maioria dos casos a Constituição objetiva garantir um sistema de produção capitalista em sua versão liberal com regime político de democracia representativa, delimitando as competências dos poderes estatais. Pergunta: esta característica perdura no final do século XX e início do século XXI ( movimentos políticos no norte da África e Oriente Médio)?

Segunda característica das Constituições Do ponto de vista formal, a Constituição possui força jurídica superior àquela das demais normas do ordenamento jurídico. Isto cria a característica da rigidez constitucional. Segunda característica: rigidez constitucional

O que são as chamadas “cláusulas pétreas”?

A RIGIDEZ DA CONSTITUIÇÃO EXPRESSA O QUÊ?

A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL EXPRESSA A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL. A Constituição é o conjunto de dispositivos supremos do ordenamento jurídico. É a “suprema lei do país” – Constituição Federal dos EUA, art. VI, 2. É a “lei das leis” – preâmbulo da Constituição da República de Cuba de 1976.

USANDO A IMAGEM COMUM As Constituições estão no topo da hierarquia normativa ou da “pirâmide” das fontes do direito.

A supremacia constitucional foi às vezes expressa nos primeiros textos. Exemplo: Constituição da França de 1791. Título primeiro: O poder legislativo não poderá fazer leis que afetem ou obstaculizem o exercício dos direitos naturais e civis indicados neste título e garantidos pela Constituição.

Mas na maioria dos casos, A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL É IMPLÍCITA. Se deduz pela interpretação sistemática de dispositivos constitucionais. Quatro elementos são citados pela doutrina.

Primeiro NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE PREVEEM A RIGIDEZ E, EVENTUALMENTE, A EXISTÊNCIA DE “CLÁUSULAS PÉTREAS”, DEIXANDO CLARO QUE O PODER DE REFORMAR A CONSTITUIÇÃO É SUPERIOR AO PODER LEGISLATIVO, NECESSITANDO SEU EXERCÍCIO DE UM CONSENSO POLÍTICO BEM MAIS AMPLO E SUBMETENDO-SE A VÁRIAS VEDAÇÕES.

Segundo NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE SE REFEREM À VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS, PREVENDO QUE POSSUEM FORÇA JURÍDICA INFERIOR OU, NO MÁXIMO, IGUAL A CONSTITUIÇÃO.

OBSERVAÇÃO MESMO QUANDO O TRATADO TIVER FORÇA IGUAL À DA CONSTITUIÇÃO A SUPREMACIA DESTA ÚLTIMA PERMANECE, POIS É JUSTAMENTE A CONSTITUIÇÃO (e não o tratado) QUE DETERMINA EM QUAIS CASOS E SOB QUAIS CONDIÇÕES OCORRE A EQUIPARAÇÃO.

TRATADOS E CONVENÇÕES SOBRE DIREITOS HUMANOS CF DE 1988 Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional)

O entendimento atual do STF é de que terão natureza supralegal. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DH APROVADOS ANTES DA EC nº 45/2004 O entendimento atual do STF é de que terão natureza supralegal.

Terceiro PREVISÃO DE MECANISMOS DE CONTROLE DE CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL DAS DEMAIS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

Quarto NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE CRIAM OS DEMAIS PODERES, ESTABELECENDO SUA FORMA DE NOMEAÇÃO, COMPETÊNCIAS E MOSTRANDO QUE TODAS AS COMPETÊNCIAS ESTATAIS DEVEM SER EXERCIDAS DENTRO DO QUADRO CONSTITUCIONAL.

Observação ISSO EXPRESSA O DISPOSITIVO DE MUITAS CONSTITUIÇÕES, SEGUNDO O QUAL O PODER ESTATAL DEVE SER EXERCIDO DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO. VER: Art. 1º , parágrafo único da CFRB.

Art. 1º, parágrafo único da CRFB “TODO PODER EMANA DO POVO, QUE O EXERCE POR MEIO DE REPRESENTANTES ELEITOS, OU DIRETAMENTE, NOS TERMOS DESTA CONSTITUIÇÃO”.

Isto indica que a A PRIMAZIA EMANA DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, E NÃO DE ALGUM TEXTO HABILITADOR. É UMA “AUTOPRIMAZIA NORMATIVA”. (Canotilho) Ler: Voto do Min. Celso Mello na decisão do STF, RE 107.869, relator Min. Célio Borja, julg. 23-8-1989.

Pergunta-se: POR QUE CRIAR CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E RÍGIDAS ? Não basta que o Poder Legislativo, legitimado democraticamente, edite leis que considere oportunas e faça as devidas mudanças quando necessárias?

A resposta: Segundo Bickel (1962), os constituintes DESCONFIAM dos PODERES DA MAIORIA, DESCONFIAM da DEMOCRACIA e por isso IMPÕEM LIMITAÇÕES AO PODER DE DECISÃO DO LEGISLADOR, REGULAMENTANDO RESTRITIVAMENTE AS CONDIÇÕES E AS FORMAS DE EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA.

Por isso, por exemplo, na experiência dos EUA (Constituição de 1787) os Constituintes: fixam regras de votação para a eleição de representantes e para a elaboração de leis; 2) limitam o Legislativo pela atuação dos demais poderes; 3) proclamam direitos individuais que podem ser exercidos independentemente das decisões da maioria.

QUEM DEVE GARANTIR A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL?

Em outras palavras, O ESTADO CONSTITUCIONAL CRIA MECANISMOS QUE PERMITEM PRESERVAR A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, MEDIANTE CONTROLE DA REGULARIDADE NA PRODUÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS. EXEMPLO: Uma lei limita a possibilidade de exercer certo direito fundamental garantido pela Constituição. A senhora X considera a lei inconstitucional, limitando indevidamente seu direito fundamental.

QUEM GARANTIRÁ A SUPREMACIA? Quem será o “guardião”, “curador” ou “fiscal da Constituição”?

Resposta 1 O LEGISLADOR Ver: Constituição do Império do Brasil de 1824 Art. 15- “É da atribuição da Assembléia Geral [...] IX – Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação.”

Países Baixos Atualmente, encontramos a opção pela exclusividade de fiscalização da Constituição pelo Legislativo na Constituição dos Países Baixos, que proíbe a fiscalização da constitucionalidade pelo Judiciário (e, implicitamente, pelo Executivo).

RESPOSTA 2 O PODER EXECUTIVO Poderia ser competência exclusiva do Executivo?

RESPOSTA 3 O PODER JUDICIÁRIO É o modelo originado nos Estados Unidos, com a decisão MARBURY vs MADISON (1803).

RESPOSTA 4 A CORTE CONSTITUCIONAL O art. 140, 1-4 da Constituição Austríaca na versão de 1929.

RESPOSTA 5 TODOS CONSTITUIÇÃO DA GRÉCIA DE 1975 Art. 120, 4 - “A observância da presente Constituição confia-se ao patriotismo dos Gregos”.

FIM

Sexta aula O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL (segunda parte) UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Sexta aula O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL (segunda parte) AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 14 de março de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 14/03/12

O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL Este modelo tem origem na Áustria. Seu principal mentor foi HANS KELSEN – que em artigo publicado em 1942 - apresenta a oposição entre o sistema austríaco e o norte-americano. 0 Inq. 655, DJ de 29-8-2003, Rei. Maurício Corrêa.

IMPRENSA? “A imunidade parlamentar material se estende à divulgação pela imprensa, por iniciativa do congressista ou de terceiros, do fato coberto pela inviolabilidade" RE 210.917, DJ de 18-6-2001, Rei. Sepúlveda Pertence.

Seção 1: As origens da Justiça Constitucional na Europa O desenvolvimento desse modelo repousa sobre bases teóricas e escolhas práticas. Desse ponto de vista, a experiência da Corte de Justiça Coinstitucional austríaca que ilustra as teorias de Hans Kelsen é importante para a difusão desse modelo em países da Europa Ocidental.

1 Os fundamentos teóricos do modelo europeu A EVOLUÇÃO DAS IDÉIAS E O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO Como no modelo norte-americano estão presentes o princípio da hierarquia das normas e a supremacia da Constituição. - Na Europa a ideia de um direito superior se difunde a partir das concepções da escola do “direito natural” (Santo Tomás de Aquino, Grotius, Puffendorf).

Século XVIII – o absolutismo da lei. A noção da superioridade da lei que é vista como expressão da soberania impede mais avanços. - Projeto do “Júri Constitucional” elaborado por Sieyès em 1795, foi influenciado pelas ideias de Alexander Hamilton.

Georg Jellinek, jurista alemão Em 1885 Jellinek publicou um livro recomendando a criação de um TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Jellinek partia do pressuposto que na vigência de uma Constituição RÍGIDA há a probabilidade de que o Parlamento viole a Constituição.

JELLINEK (1885) - A tarefa de guarda da Constituição não pode ser confiada ao próprio Parlamento, pois nesse caso teríamos uma limitação de cunho moral (dever de respeitar a Constituição), e não uma garantia jurídica prevendo sanções em caso de violação da Constituição.

JELLINEK (1885) - A afirmação da nulidade da lei inconstitucional só pode ser efetiva se houver um mecanismo externo para constatar a inconstitucionalidade e afastar a lei que apresenta este vício. Até aqui ... Segue-se o raciocínio de Marbury vs Madison (1803). Porém, ...

IMPORTANTE! Porém, se o Judiciário realizar o controle da constitucionalidade pelo método difuso surge o risco da insegurança em razão das discrepâncias de decisões entre julgadores. Em razão disso a melhor solução para Georg Jellinek consiste ...

CRIAÇÃO DE UM TRIBUNAL ESPECÍFICO Sugestão: CRIAÇÃO DE UM TRIBUNAL ESPECÍFICO QUE CONCENTRE A COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAR AS LEIS: a CORTE DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL – “Verfassungsgerichtshof” Temos aí a opção pelo método de controle CONCENTRADO.

ATENÇÃO: Jellinek - controle preventivo! Para evitar mais uma vez, a insegurança sobre a inconstitucionalidade, este TRIBUNAL só poderia fiscalizar a constitucionalidade de maneira preventiva, isto é, ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DE UMA LEI!

A CONTRIBUIÇÃO DE HANS KELSEN O positivismo constitucional kelseniano consagra, a partir da teoria do ordenamento jurídico escalonado a exigência de um controle de constitucionalidade exercido por uma jurisdição única a fim de assegurar o princípio da hierarquia das normas e a coerência da ordem jurídica.

KELSEN: SEM CONTROLE SERIA IMPOSSÍVEL IMPEDIR A PRODUÇÃO DE NORMAS VÁLIDAS MAS ÈM DESACORDO COM A CONSTITUIÇÃO. Isto vale para o plano infra-constitucional e também para o poder regulamentar nas jurisdições administrativas (existe por exemplo na França, na Áustria). O controle das decisões judiciais de primeiro grau pelas instâncias hierarquicas superores seria afetado. Sem este controle uma norma legislativa seria válida sem ser conforme à Constituição.

KELSEN A introdução de um instrumento JURÍDICO para garantir o respeito às normas superiores de acordo com o seu procedimento de produção, não dever ser feita pelo Legislativo. A restrição de Kelsen se estendia ao CHEFE DE ESTADO, a quem recusava o epíteto de “Poder Neutro”, em face das atribuições a ele cometidas no plano da atividade política (em sentido amplo e não necessariamente partidário), diretamente vinculada à Constituição. Ler o texto de Kelsen : “Quem deve ser o guardião da Constituição?”

NORMA CONFORME A norma conforme a Constituição é aquela que respeita TODAS AS EXIGÊNCIAS das normas superiores. Segundo Kelsen, o controle de constitucionalidade das leis é portanto uma necessidade de política constitucional, na medida que se almeja reduzir a margem de falhas possíveis entre validade e conformidade (adequação à Constituição).

Situando a doutrina de Kelsen no debate europeu Kelsen sabia que a estruturação de uma jurisdição constitucional no continente europeu se defrontaria com obstáculos poderosos. 1) O dogma da supremacia do Parlamento; 2) Uma concepção peculiar da separação dos Poderes, que recusava ao Poder Judiciário a interferência na função legislativa, mesmo quando no exercício da função jurisdicional típica, de aplicar a lei ao caso concreto.

Situando a doutrina de Kelsen no debate europeu 3) O profundo ceticismo das elites dirigentes liberais-democráticas em relação à Magistratura, vista que foi, durante muito tempo, como a aristocracia togada.

KELSEN: A EXIGÊNCIA DE COERÊNCIA A EXIGÊNCIA DE COERÊNCIA PODE SER GENERALIZADA E APLICADA A TODA CATEGORIA NORMATIVA: LEI, TRATADO, REGULAMENTOS NORMATIVOS.

Kelsen: O LEGISLADOR “NEGATIVO” De acordo com Kelsen, em oposição do legislador positivo (o Parlamento) que está na origem da lei está um legislador negativo cujas atribuições são claramente determinadas pela CONSTITUIÇÃO.

ATENÇÃO 1 Quando o “legislador negativo” anular uma lei, ele estará sancionado – antes de mais nada – uma INCOMPETÊNCIA porque o legislador interveio na ocasião no lugar do “poder constituinte”.

ATENÇÃO 2 Se a lei é contrária à Constituição, a nova norma deve ser introduzida pela via constitucional. Sem sancionar, o conteúdo da lei, de maneira “política”, o juiz não é mais que um “agulheiro” (aiguilleur”*) indicando apenas e somente a via – constitucional - a seguir. * Empregado de ferrovia que move as agulhas nas vias.

A CRIAÇÃO DO MODELO EUROPEU Segundo Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade deve ser “centralizado”, quer dizer, ser realizado por uma jurisdição constitucional específica. É o oposto do método difuso adotado no modelo norteestadunidense, no qual qualquer juiz ou tribunal examina questão de inconstitucionalidade. Trata-se de tema que não se confunde com o das imunidades dos parlamentares, mas que é pertinente ao estatuto do congressista.

KELSEN Somente uma Corte Constitucional específica e única deve ter competência para se pronunciar sobre a anulação de uma norma contrária à Constituição. Somente esta Corte pode garantir a coerência do ordenamento jurídico através do respeito pelos demais tribunais pela sua interpretação constitucional.

A CORTE CONSTITUCIONAL DA ÁUSTRIA Foi criada pela Constituição de 1920. Constitui junto com as Cortes criadas na Checoslováquia (1920) e na Espanha (1931) as primeiras aplicações do modelo kelseniano. ESTA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADA É PRINCIPALMENTE ENCARREGADA DE CONTROLAR A CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS VOTADAS POR ASSEMBLÉIAS DAS PROVÍNCIAS. Observação: A forma do Estado austríaco pela Constituição de 1920 é FEDERAL.

Competência das Cortes no início QUANDO O GOVERNO FEDERAL RECORRE, ESSAS CORTES PODEM ENTÃO SE PRONUNCIAR SOBRE OS TEXTOS CONTRÁRIOS À CONSTITUIÇÃO. ESTA DECISÃO DA CORTE TEM A AUTORIDADE DE COISA JULGADA.

CONSTITUIÇÃO DA ÁUSTRIA na versão de 1929 ART. 140. A Corte de Justiça Constitucional decide: ... 2. sobre a inconstitucionalidade de leis estaduais a requerimento também do governo federal. 3. sobre a inconstitucionalidade de leis federais a requerimento do governo estadual. Eis no caput do art. 140 a característica do sistema de controle concentrado que atribui a um único órgão do Poder Judiciário a competência de avaliar a conformidade de normas com a Constituição Federal.

O art. 140 previa, portanto, que o governo federal podia requerer a declaração de inconstitucionalidade de lei estadual, e os governos de qualquer Estado da Federação, a inconstitucionalidade de lei federal. Nesse caso, o controle tinha também caráter abstrato e principal, pois o único objeto do processo era verificar a constitucionalidade da lei, independentemente de sua aplicação nos casos concretos. Observação: o controle se realiza basicamente pela VIA DE AÇÃO e DE MANEIRA ABSTRATA, iniciando o processo perante a Corte de Justiça Constitucional com a finalidade de verificar a constitucionalidade. Não surge em decorrência de um processo que dá base para dúvidas sobre a constitucionalidade de certo texto normativo.

Voltando ao art. 140! Art. 140, 1 primeira parte: Sobre a inconstitucionalidade de leis federais ou estaduais a requerimento da Corte Suprema de Justiça ou da Corte de Justiça Administrativa, desde que tal lei seja requisito para decisão da Corte de Justiça requerente.

ATENÇÃO: opção 1 A revisão constitucional de 1929 acrescentou aos legitimados para pedir o controle de constitucionalidade duas Cortes superiores, a Corte Suprema de Justiça e a Corte de Justiça Administrativa. AMBAS podiam requerer o exame da constitucionalidade das leis – tanto federais quanto estaduais. IMPORTANTE! Neste caso o controle tinha origem incidental e concreta!

Esclarecendo: Surgia no âmbito de um processo pendente perante o respectivo Tribunal (Corte suprema de Justiça ou Corte de Justiça Administrativa) quando a decisão envolvia a aplicação de norma que o Tribunal considerava inconstitucional.

SEGUNDA OPÇÃO ART. 140, (1), 1 SEGUNDA PARTE ... assim como de ofício, quando tal lei seja requisito para decisão da própria Corte de Justiça Constitucional. QUAL É O TIPO DE CONTROLE QUE SE VISLUMBRA AQUI?

SEGUNDA OPÇÃO Nessa opção o controle tinha natureza INCIDENTAL e não principal, pois questionava a lei na ocasião do processo e não em um processo específico para tanto.

RESUMINDO: Observamos que no modelo Austríaco de 1929 não vigorava um puro modelo de controle principal, sendo possível também o controle incidental a pedido de certas autoridades.

Art. 140 da Constituição Austríaca na versão de 1929 (3) A decisão da Corte de Justiça que anula (aufhebt) uma lei ou parte dela como inconstitucional obriga o Chefe do Governo federal ou o governo estadual competente a promulgar imediatamente decreto prevendo a eliminação da lei. A anulação vigora a partir do dia da promulgação, a não ser que a Corte de Justiça Constitucional tenha estabelecido prazo para a revogação. Tal prazo não pode ultrapassar um ano. Aufhebt. Literalmente: elimina.

Art. 140 da Constituição Austríaca, versão de 1929. (4) Se a decisão da Corte de Justiça Constitucional anular uma lei ou parte dela como inconstitucional começam a vigorar novamente, a partir do dia da anulação, os dispositivos legais que tinham sido revogados pela lei declarada inconstitucional, a não ser que a Corte decida de outra maneira. A promulgação da anulação da lei deve indicar também se e quais dispositivos legais entram em vigor.

A lei declarada inconstitucional nesse modelo Austríaco É excluída do sistema legislativo, deixando de produzir efeitos. 2) A decisão vincula todos os cidadãos e autoridades estatais.

Sétima aula O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL II Sétima aula O MODELO EUROPEU DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 13 de março de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 20/03/12

Os elementos de identificação do chamado MODELO EUROPEU São QUATRO traços essenciais: Primeiro, um controle concentrado exercido por uma jurisdição constitucional específica. Estas Cortes ou Tribunais Constitucionais têm um monopólio da apreciação da constitucionalidade das leis.

ATENÇÃO! CONCENTRADO, ao invés de “difuso”. É neste sentido que o controle é CONCENTRADO, ao invés de “difuso”.

Mas cuidado! Se os contenciosos atribuídos às CORTES CONSTITUCIONAIS podem em cada Estado, no entanto, o traço distintivo do “modelo europeu” é sempre o controle da constitucionalidade das leis.

Trata-se de uma jurisdição que se situa fora da organização jurisdicional ordinária. AS CORTES CONSTITUCIONAIS ESPECIALIZADAS NÃO SE SITUAM COMO AS “SUPREMAS CORTES”, NO MODELO NORTE AMERICANO, COMO GENERALISTAS.

Segundo traço EXISTE UM “CONTROLE ABSTRATO” DAS NORMAS NA MEDIDA QUE AS CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS ÀS CORTES CONSTITUCIONAIS NÃO APRESENTAM UMA CONFRONTAÇÃO CLÁSSICA ENTRE DUAS PARTES E NÃO SUPÕEM A RESOLUÇÃO DE UM LITÍGIO PARTICULAR ANTERIOR.

No modelo Kelseniano, o controle de constitucionalidade implica a confrontação de duas normas gerais, uma delas – a norma constitucional – e a outra uma norma legislativa e a decisão judicial é sobre a própria norma (e não a sua aplicação a um caso concreto).

IMPORTANTE! EM VÁRIOS ESTADOS EXISTE A COEXISTÊNCIA DE UM CONTROLE CONCRETO ESPECÍFICO!

Terceiro traço A EXISTÊNCIA DE UM CONTROLE POR VIA DE AÇÃO QUE É PROMOVIDO POR AUTORIDADES POLÍTICAS OU PÚBLICAS.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE! EM SE TRATANDO DE CONTROLE ABSTRATO, ESTE PODE SER PREVENTIVO (“A PRIORI”). QUER DIZER, PODE OCORRER ANTES DA PROMULGAÇÃO DE UMA LEI OU DE UM TRATADO.

PORÉM, O CONTROLE ABSTRATO PODE SER IGUALMENTE EXERCIDO “A POSTERIORI” (CONTROLE REPRESSIVO) PELA VIA DE AÇÃO PERANTE A CORTE CONSTITUCIONAL.

QUARTO TRAÇO DO “MODELO EUROPEU” A DECISÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL TEM A AUTORIDADE DE COISA JULGADA “ABSOLUTA”. ASSIM, A DECISÃO SE APLICA A TODOS OS LITÍGIOS CONCRETOS SUBMETIDOS À JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. O EFEITO DA DECISÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL É “ERGA OMNES” – ALCAÇA A TODOS.

Prof. Cesar Caldeira – 21/03/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Oitava aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 13 de março de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 21/03/12

O QUE ABORDAMOS ATÉ AGORA ?

1) A EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A evolução histórica nos permite entender melhor o contexto e as razões das mudanças do “controle de constitucionalidade” das leis. Por isto estamos fazendo várias referências à história do direito.

O estudo das experiências constitucionais de outros países como os Estados Unidos e Áustria faz parte do Direito Constitucional Comparado. Este estudo identifica as influências recebidas em cada país (“transplantes jurídicos”) e permite compreender melhor o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.

Por fim, o Direito Constitucional Comparado oferece a base de reflexão para as modificações do Direito Constitucional Positivo, inspiradas em soluções que tiveram êxito em outros países.

Estamos analisando o “controle da constitucionalidade” de DOIS pontos de vista. Primeiro, do ponto de vista TEÓRICO, apresentando TEORIAS SOBRE A LEGITIMIDADE DOS VÁRIOS ÓRGÃOS QUE FISCALIZAM O CUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO. ASSIM COMO TEORIAS SOBRE O CONTEÚDO E A ESTRUTURA DA DECISÃO DE CONSTITUCIONALIDADE.

SEGUNDO, DO PONTO DE VISTA, PRÁTICO, ABORDANDO A EXPERIÊNCIA DOS MECANISMOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, INDICANDO SUAS PECULIARIDADES E PROBLEMAS EM CADA PAÍS.

A IMPORTÂNCIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VEM AUMENTANDO DESDE O FIM DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. TORNOU-SE O PRINCIPAL CAMPO DE EXPERIMENTAÇÃO DAS RELAÇÕES ENTRE OS PODERES ESTATAIS (CONFIGURAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES).

E TAMBÉM A “PONTE” ENTRE O DIREITO CONSTITUCIONAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS, JÁ QUE O OBJETO MAIS COMUM DOS PROCESSOS CONSTITUCIONAIS HOJE EM DIA TALVEZ SEJA A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

ESTE CURSO É BASEADO EM DUAS OPÇÕES. PRIMEIRO, ANALISA O DIREITO CONSTITUCIONAL A PARTIR DE DUAS PERSPECTIVAS. POR UM LADO, COMO CONJUNTO ORDENADO DE NORMAS JURÍDICAS, PRINCIPALMENTE AS CONTIDAS NA CONSTITUIÇÃO.

POR OUTRO LADO, COMO CONJUNTO DE PRÁTICAS POLÍTICAS-INSTITUCIONAIS. - COMO SE EXERCE NA PRÁTICA CADA COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ESTATAIS? - QUAL É A FREQUÊNCIA DE SEU EXERCÍCIO? - QUAL É A POSTURA E AS DECISÕES DOS DEMAIS PODERES PERANTE ESSA COMPETÊNCIA (APROVAM? FORMULAM CRÍTICAS? ALEGAM INCONSTITUCIONALIDADE?)

A SEGUNDA OPÇÃO CONSISTE EM MOSTRAR AS CONSTANTES CONTROVÉRSIAS NO TRATAMENTO DOS PROBLEMAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL. POR EXEMPLO: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JUDICIAL OU NÃO JUDICIAL? CONTROLE DIFUSO OU CONCENTRADO?

CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE 1. NÚMERO DE FISCAIS DA CONSTITUCIONALIDADE

SISTEMA DIFUSO Trata-se do também chamado modelo “americano” (JUDICIAL REVIEW). A FISCALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL É REALIZADA POR TODOS OS ÓRGÃOS JUDICIAIS DO ORDENAMENTO.

Diz-se que o controle é DIFUSO QUANDO SE PERMITE A TODO E QUALQUER JUIZ OU TRIBUNAL O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA NORMA, E CONSEQUENTEMENTE, SUA NÃO APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO LEVADO AO CONHECIMENTO DA CORTE. BARROSO, p. 46-47.

ATENÇÃO: A ORIGEM DO CONTROLE DIFUSO É MESMA DO CONTROLE JUDICIAL EM GERAL: O CASO MARBURY v. MADISON JULGADO PELA SUPREMA CORTE AMERICANA EM 1803.

MARBURY v. MADISON NESTA DECISÃO CONSIDEROU-SE COMPETÊNCIA PRÓPRIA DO JUDICIÁRIO DIZER O DIREITO, ESTABELECENDO O SENTIDO DAS LEIS. SENDO A CONSTITUIÇÃO UMA LEI, E UMA LEI DOTADA DE SUPREMACIA, CABE A TODOS OS JUÍZES INTERPRETÁ-LA, INCLUSIVE NEGANDO APLICAÇÃO ÀS NORMAS INFRACONSTITUIONAIS QUE COM ELA CONFLITEM.

ATENÇÃO CERTAMENTE CADA ÓRGÃO DO JUDICIÁRIO REALIZARÁ O CONTROLE NO ÂMBITO DE SUAS COMPETÊNCIAS JUDICIAIS. Exemplo: É improvável que um dia, uma Vara de Família analise a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos. Mas o importante é que não se proíbe que certo órgão judicial fiscalize a constitucionalidade em certos ramos do direito.

Além dos Estados Unidos, adotam o modelo do controle difuso países como a Argentina, a Grécia e o Japão.

NO BRASIL O CONTROLE DIFUSO VEM DESDE A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA E SUBSISTE ATÉ HOJE. Ver: Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 art. 59, § 1º, a , b.

Art. 59 da Constituição de 1891 Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: § 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

A lei federal nº 221, de 1894 concedeu competência aos juízes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos, e deixarem de aplicá-los aos casos concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais.

IMPORTÂNCIA DO ART. 13 DA LEI 221 DE 1894 ESSE DISPOSITIVO APRESENTA GRANDE INTERESSE POIS É UM DOS POUCOS QUE SE REFEREM À NECESSIDADE DE AUTOCONTENÇÃO DO JUDICIÁRIO, ADOTANDO A DOUTRINA TAYERIANA DA INCONSTITUCIONALIDADE “MANIFESTA”.

SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO É O “MODELO EUROPEU” QUE DESCREVEMOS ONTEM COM BASE NAS LIÇÕES DO JURISTA LOUIS FAVOREU. “NO SISTEMA CONCENTRADO, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE É EXERCIDO POR UM ÚNICO ÓRGÃO OU UM NÚMERO LIMITADO DE ÓRGÃOS CRIADOS ESPECIFICAMENTE PARA ESTE FIM OU TENDO NESSA ATIVIDADE SUA FUNÇÃO PRINCIPAL.” (BARROSO, p. 47)

EC 16 DE 1965 NO BRASIL, A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16 DE 6 DE DEZEMBRO DE 1965, INTRODUZIU O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, PERANTE O STF, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. É A CHAMADA AÇÃO GENÉRICA.

POR QUE É ASSIM CHAMADA?

PORQUE JÁ EXISTIA A AÇÃO INTERVENTIVA, IGUALMENTE DE COMPETÊNCIA CONCENTRADA DO STF, QUE FIGURAVA COMO PRESSUPOSTO DE DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO FEDERAL NOS ESTADOS EM DETERMINADOS CASOS.

SISTEMAS MISTOS? AFIRMA-SE QUE EM NOSSOS DIAS SURGIU UM TERCEIRO MODELO, QUE PODE SER DENOMINADO DE MISTO (OU HÍBRIDO). TERÍAMOS TAL SISTEMA QUANDO O TRIBUNAL SUPREMO DECIDE DE FORMA CONCENTRADA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS, MAS ISTO NÃO IMPEDE QUE QUALQUER JUIZ POSSA REALIZAR O CONTROLE DE FORMA DIFUSA.

SÃO INDICADOS COMO SISTEMAS MISTOS OS EXISTENTES ATUALMENTE NO BRASIL, MÉXICO E PORTUGAL.

Prof. Cesar Caldeira – 27/03/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL II Nona aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 13 de março de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 27/03/12

CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE 2. Qualificação dos fiscais (formação e experiência profissional) Podemos distinguir três categorias.

1ª) Juízes com formação – atuação jurídica. Há ordenamentos que exigem formação universitária e atuação profissional na área jurídica para os os membros dos órgãos que realizam o controle. Exemplo espanhol: Constituição da Espanha de 1978, art. 159, 2. “Os membros do Tribunal Constitucional devem ser nomeados entre Magistrados e membros do MP, professores universitários, funcionários públicos e advogados, todos juristas de reconhecida capacidade com mais de quinze anos de atuação profissional.”

Exemplo italiano. Art. 135 da Constituição italiana de 1947: “Os juízes da Corte Constitucional são escolhidos entre magistrados, incluindo os aposentados, da jurisdição superior ordinária e administrativa, os professores universitários ordinários de matérias jurídicas e os advogados após vinte anos de atuação.”

2ª categoria: “Juízes leigos” Nos países que adotam o sistema concentrado é relativamente comum a Constituição não exigir para os membros da Corte Constitucional formação e/ ou atuação jurídica. Exemplo francês. A Constituição francesa de 1958, art. 56, não estabelece nenhum requisito para nomeação ao Conselho Constitucional.

PORÉM, Na prática, a grande maioria dos membros do Conselho é escolhida entre os magistrados de carreira, advogados e professores de direito constitucional. Em 2009, dos nove membros nomeados (excetuando-se os Presidentes da República que são membros natos) somente um não possuia formação jurídica.

3ª categoria: sistema misto Temos sistema misto quando no mesmo ordenamento ou até no mesmo tribunal se encontram tanto leigos como juízes com formação jurídica. Nos países que adotam o sistema difuso os juízes são juristas com exceções pontuais, como nos Tribunais de Júri e, em alguns países, na justiça trabalhista e na justiça comum de primeira instância que admitem julgadores sem formação jurídica.

Já em relação às Cortes Constitucionais Existem casos em que parte de seus membros não precisa ter formação jurídica. Exemplo de um país teocrático. O art. 91 da Constituição do IRAN prevê uma representação paritária de teólogos e juristas.

E qual é o critério adotado na Constituição brasileira de 1988?

Constituição de 1988 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Constituição de 1988 Seção II DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

ATENÇÃO! OUTRA CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE!

3. QUANTO AO MOMENTO DA PROPOSITURA (ou exercício do controle) Primeira alternativa: PREVENTIVO. O objetivo é eliminar normas inconstitucionais antes que sejam promulgadas. O exemplo mais conhecido é o art. 62 da Constituição da França de 1958: “não poderá ser promulgada nem posta em vigor uma lei declarada inconstitucional” pelo Conselho Constitucional.

Vejam o antigo art. 61 da Constituição Francesa “As leis orgânicas, antes de sua promulgação, e os regulamentos das Assembléias Parlamentares, antes de sua aplicação, deverão ser submetidos ao CONSELHO CONSTITUCIONAL que se pronunciará sobre a constitucionalidade destes com a Constituição. Para os mesmos fins, as leis poderão ser deferidas ao Conselho Constitucional , antes de sua promulgação, pelo Presidente da República, pelo Primeiro- Ministro, pelo Presidente da Assembléia Nacional, pelo Presidente do Senado ou por sessenta sessenta senadores.

Continuação... Nos casos previstos nos dois parágrafos precedentes, o Conselho Constitucional deverá se pronunciar dentro do prazo de um mês. Todavia, se o Governo solicitar urgência, esse prazo será de oito dias. Nesses mesmos casos, a consulta ao Conselho Constitucional suspende o prazo de promulgação.”

IMPORTANTE! O MONOPÓLIO DE CONTROLE JUDICIAL PREVENTIVO NÃO EXISTE MAIS NA FRANÇA! Emenda Constitucional de 2008 estipulou no art. 61 – 1 da Constituição de 1958 que o CONSELHO CONSTITUCIONAL pode realizar um CONTROLE REPRESSIVO a pedido dos Tribunais Superiores se uma das partes do processo alegar que uma lei aplicável ao seu caso viola direitos humanos fundamentais garantidos pela Constituição.

Como se chama esta inovação para os franceses? QUESTÃO PRIORITÁRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

OBSERVAÇÃO A chamada “questão prioritária de constitucionalidade” foi regulamentada pela Lei Orgânica 1.523, de 2009, sendo que o “controle repressivo” passou a ser realizado a partir de março de 2010.

EM PORTUGAL Há uma verdadeira decisão jurisdicional sobre a constitucionalidade de projetos de atos normativos. Ver: Constituição Portuguesa, arts. 278 e 279.

TÍTULO I Fiscalização da constitucionalidade Artigo 278.º Fiscalização preventiva da constitucionalidade 1. O Presidente da República pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificação, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgação como lei ou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo decreto de aprovação lhe tenha sido remetido para assinatura.

Art. 278 da Constituição Portuguesa 2. Os Representantes da República podem igualmente requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto legislativo regional que lhes tenha sido enviado para assinatura.

Art. 278 da Constituição Portuguesa 3. A apreciação preventiva da constitucionalidade deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data da recepção do diploma. 4. Podem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado ao Presidente da República para promulgação como lei orgânica, além deste, o Primeiro-Ministro ou um quinto dos Deputados à Assembleia da República em efectividade de funções.

Art. 278 da Constituição Portuguesa 5. O Presidente da Assembleia da República, na data em que enviar ao Presidente da República decreto que deva ser promulgado como lei orgânica, dará disso conhecimento ao Primeiro-Ministro e aos grupos parlamentares da Assembleia da República. 6. A apreciação preventiva da constitucionalidade prevista no n.º 4 deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data prevista no número anterior.

Art. 278 da Constituição Portuguesa 7. Sem prejuízo do disposto no n.º 1, o Presidente da República não pode promulgar os decretos a que se refere o n.º 4 sem que decorram oito dias após a respectiva recepção ou antes de o Tribunal Constitucional sobre eles se ter pronunciado, quando a intervenção deste tiver sido requerida. 8. O Tribunal Constitucional deve pronunciar-se no prazo de vinte e cinco dias, o qual, no caso do n.º 1, pode ser encurtado pelo Presidente da República, por motivo de urgência.

Artigo 279.º Efeitos da decisão 1. Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer decreto ou acordo internacional, deverá o diploma ser vetado pelo Presidente da República ou pelo Representante da República, conforme os casos, e devolvido ao órgão que o tiver aprovado. 2. No caso previsto no n.º 1, o decreto não poderá ser promulgado ou assinado sem que o órgão que o tiver aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções.

Artigo 279.º Efeitos da decisão 3. Se o diploma vier a ser reformulado, poderá o Presidente da República ou o Representante da República, conforme os casos, requerer a apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas. 4. Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de tratado, este só poderá ser ratificado se a Assembleia da República o vier a aprovar por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções.

Prof. Cesar Caldeira – 28/03/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 13 de março de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 28/03/12

Retornando à aula de ontem. 3. QUANTO AO MOMENTO DA PROPOSITURA (ou exercício do controle) Primeira alternativa: PREVENTIVO. O objetivo é eliminar normas inconstitucionais antes que sejam promulgadas. Conforme vimos ontem, o exemplo mais conhecido era o do art. 62 da Constituição da França de 1958: “não poderá ser promulgada nem posta em vigor uma lei declarada inconstitucional” pelo Conselho Constitucional.

ONTEM VIMOS TAMBÉM QUE ESTE SISTEMA FOI EXTINTO NA FRANÇA. O MONOPÓLIO DE CONTROLE JUDICIAL PREVENTIVO NÃO EXISTE MAIS NA FRANÇA! Emenda Constitucional de 2008 estipulou no art. 61 – 1 da Constituição de 1958 que o CONSELHO CONSTITUCIONAL pode realizar um CONTROLE REPRESSIVO a pedido dos Tribunais Superiores se uma das partes do processo alegar que uma lei aplicável ao seu caso viola direitos humanos fundamentais garantidos pela Constituição.

A seguir examinamos a Constituição de PORTUGAL onde existe uma verdadeira decisão jurisdicional sobre a constitucionalidade de projetos de atos normativos. Ver: Constituição Portuguesa, arts. 278 e 279.

E NO BRASIL? Existe controle jurisdicional prévio da constitucionalidade?

RESPOSTA: NÃO, COMO REGRA. PORÉM EXISTE UMA EXCEÇÃO. No Brasil, na CRFB de 1988, existe apenas a oportunidade para o controle prévio de natureza POLÍTICA.

NO BRASIL COMO A DOUTRINA E O STF ABORDAM O “CONTROLE PRÉVIO”? O CONTROLE PRÉVIO (OU PREVENTIVO) TEM POR OBJETO LEIS OU ATOS NORMATIVOS QUE ESTÃO EM PROCESSO DE FORMAÇÃO OU QUE, EMBORA COMPLETOS, AINDA NÃO FORAM OFICIALMENTE PUBLICADOS.

Dito de outra maneira: A análise da classificação quanto ao momento do controle da constitucionalidade tem por base a publicação da lei. Antes de tal marco temporal do processo legislativo, o controle é prévio ou preventivo, de modo a incidir no projeto de lei. Após este marco o controle é repressivo ou posterior.

Luis Guilherme Marinoni – O sistema Constitucional Brasileiro, 2012, p “As ideias de controle preventivo e controle repressivo costumam ser relacionados ao momento do controle de constitucionalidade, se anterior ou posterior à publicação da lei ou ato normativo. Quando anterior, o controle de constitucionalidade é dito preventivo, confundindo-se assim com o controle político. É verdade que o controle preventivo, visto como se fosse processo legislativo , confunde-se com o controle político. Porém, a questão é saber se é possível falar em controle jurisdicional preventivo. DEIXE-SE CLARO, antes de tudo, QUE NÃO EXISTE PREVISÃO NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA, DE TAL FORMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.” SCARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, 1259 p.

Esta parecia ser a REGRA ACEITA pela doutrina majoritária. Porém, CELSO RIBEIRO BASTOS, por exemplo, afirmava que o marco do processo legislativo para o controle da constitucionalidade era o da PROMULGAÇÃO (e não da publicação). BASTOS: “É através da promulgação que a lei passa a existir no mundo jurídico e está apta a produzir seus efeitos. A promulgação importa na presunção de que o mundo jurídico foi inovado por uma lei válida executória e obrigatória”.

continuação BASTOS: “Não se pode extrair nenhum efeito jurídico de uma lei sancionada antes da promulgação: não pode ser revogada, não pode ser declarada inconstitucional, enfim a lei não existe no mundo jurídico”. Assim, ocorrida a promulgação, todos os efeitos mencionados se tornam possíveis. Curso de Direito Constitucional

OBSERVAÇÃO SOBRE A PUBLICAÇÃO A publicação deve ser considerada como a inserção do texto da lei no veículo oficial de publicidade, para dar conhecimento (presumido) a todos, para dar à lei aquele caráter de conhecimento geral que dela se exige, como forma de pressupor que dela todos tem conhecimento e não podem furtar-se a sua obediência.

Efeitos da publicação da lei A partir da publicação da lei ocorrem ainda dois outros efeitos da lei: a) aplicabilidade (ou exigibilidade), e b) obrigatoriedade (executoriedade).

E O STF TEM OBSERVADO QUAL POSIÇÃO? VER ADI 3367 EMENTA: 1. AÇÃO. Condição. Interesse processual, ou de agir. Caracterização. Ação direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional nº 45/2004. Publicação superveniente, antes do julgamento da causa. Suficiência. Carência da ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença.

Referência ADI 3367 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 13/04/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 17-03-2006 PP-00004 EMENT VOL-02225-01 PP-00182 REPUBLICAÇÃO: DJ 22-09-2006 PP-00029 Parte(s) REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO (A/S) REQDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

A regra que afirma que é a publicação que dá ensejo ao controle repressivo não foi completamente respeitado por ocasião do julgamento da ADI 3367, que analisou a constitucionalidade da EC n. 45 de 2004 (Reforma do Poder Judiciário). No caso a Emenda estava pendente de publicação e foi impugnada por uma ADI, sendo que antes do julgamento da causa, ocorreu sua publicação. O STF entendeu que era suficiente a publicação superveniente da EC n. 45, desde que ocorresse antes do julgamento da causa.

NO BRASIL, Onde o controle de constitucionalidade é eminentemente de natureza judicial – isto é, cabe aos órgãos do Poder Judiciário a palavra final acerca da constitucionalidade ou não de uma norma – existem diversas instâncias de controle político da constitucionalidade.

EXEMPLOS. No âmbito do PODER EXECUTIVO.

VETO PRESIDENCIAL Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. § 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. § 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. § 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. § 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República. CRFB de 1988

EXEMPLO DE CONTROLE POLÍTICO PELO PODER LEGISLATIVO

RESPOSTA A REJEIÇÃO DE UM PROJETO DE LEI PELA COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA DA CASA LEGISLATIVA POR INCONSTITUCIONALIDADE.

O QUE HÁ DE COMUM NESSES DOIS EXEMPLOS?

PRIMEIRO O CONTROLE POLÍTICO INCIDE SOBRE PROJETOS DE LEI.

SEGUNDO O CONTROLE POLÍTICO NÃO TEM, EM PRINCÍPIO, CARÁTER DEFINITIVO. A) É possível a derrubada do veto presidencial (art. 57 § 3º, IV da CRFB): § 3º - Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para: IV - conhecer do veto e sobre ele deliberar. Caso o fundamento seja a constitucionalidade do projeto, tem-se clara hipótese de controle de constitucionalidade.

Observação DURANTE AS VOTAÇÕES NO PLENÁRIO DO CONGRESSO NACIONAL, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE TAMBÉM ENCONTRA LUGAR SE O MOTIVO DE SUA NEGATIVA FOR UM VÍCIO FACE EM FACE DA CRFB.

ATENÇÃO! HÁ, NO ENTANTO, UMA QUESTÃO INTERESSANTE QUANTO AO PODER VINCULANTE DAS COMISSÕES DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA DO SENADO E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS.

RESULTA NA REJEIÇÃO E ARQUIVAMENTO EM DEFINITIVO DO PROJETO. O PARECER DA NEGATIVO (ou seja, pela inconstitucionalidade) VOTADO POR UNANIMIDADE RESULTA NA REJEIÇÃO E ARQUIVAMENTO EM DEFINITIVO DO PROJETO. VER: Regimento Interno do Senado, art. 101, § 1º (Atualizado - ATO DA MESA Nº 3, DE 2010. Disponível no sítio do Senado).

Regimento Interno do Senado, art. 101, § 1º § 1º Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.

REGIMENTO INTERNO DO SENADO Art. 254. Quando os projetos receberem pareceres contrários, quanto ao mérito, serão tidos como rejeitados e arquivados definitivamente, salvo recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação. Parágrafo único. A comunicação do arquivamento será feita pelo Presidente, em plenário, podendo o recurso ser apresentado no prazo de dois dias úteis contado da comunicação.

No mesmo sentido é o art. 54, I combinado com o art No mesmo sentido é o art. 54, I combinado com o art. 132, § 2º do REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPOUTADOS. Art. 54. Será terminativo o parecer: I – da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria;

Regimento Interno da CÂMARA DOS DEPUTADOS, art. 132 § 2º Não se dispensará a competência do Plenário para discutir e votar, globalmente ou em parte, projeto de lei apreciado conclusivamente pelas Comissões se, no prazo de cinco sessões da publicação do respectivo anúncio no Diário da Câmara dos Deputados e no avulso da Ordem do Dia, houver recurso nesse sentido, de um décimo dos membros da Casa, apresentado em sessão e provido por decisão do Plenário da Câmara.

PERGUNTA EIS O MOMENTO DE APRESENTAR A EXCEÇÃO À REGRA. EXISTE ALGUMA HIPÓTESE DE CONTROLE PRÉVIO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE JUDICIAL ADMITIDA NO DIREITO BRASILEIRO? EIS O MOMENTO DE APRESENTAR A EXCEÇÃO À REGRA.

ATENÇÃO A ESTE EXEMPLO MS 22.503-DF rel. orig. Min. Marco Aurélio; rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 08.05.96.

MS 22.503-DF Por maioria de votos, o Tribunal conheceu em parte de mandado de segurança impetrado por Deputados Federais contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que determinara o processamento de proposta de emenda constitucional em alegada violação a normas do Regimento Interno daquela casa legislativa e ao art. 60, § 5º, da CF ("A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.").

MS 22.503-DF Reconhecendo a existência, em tese, de direito subjetivo dos impetrantes-parlamentares a não serem compelidos a participar de processo legislativo que se tenha por contrário à Constituição, o Tribunal afastou a preliminar de carência de ação suscitada nas informações da autoridade apontada como coatora. Prevaleceu, de outra parte, o entendimento de que as questões regimentais levantadas pelos impetrantes estariam imunes ao controle judicial, por estarem compreendidas, em princípio, no conceito de interna corporis.

MS 22.503-DF Contra os votos dos Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Celso de Mello - que dele conheciam integralmente -, e dos Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti - que dele não conheciam -, o mandado de segurança foi conhecido em parte, nos limites do fundamento constitucional.

PRECEDENTES CITADOS no MS 22.503 MS 20257 (RTJ 99/1031); MS 21754 (AgRg) (Pleno, 07.10.93); MS 21648 (Pleno, 05.05.93); MS 22183 (Pleno, 05.04.95).

E NO MÉRITO, QUAL FOI A DECISÃO DO STF?

No mérito o STF indeferiu o writ, ao fundamento de que o art. 60, § 5º, da CF só teria aplicação se o processamento da proposta de emenda constitucional encaminhada pelo Executivo - da qual se originara o substitutivo de autoria do Deputado Euler Ribeiro, rejeitado pelo Plenário - já houvesse sido concluído.

VOLTANDO À PERGUNTA EIS O MOMENTO DE APRESENTAR A EXCEÇÃO À REGRA. EXISTE ALGUMA HIPÓTESE DE CONTROLE PRÉVIO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE JUDICIAL ADMITIDA NO DIREITO BRASILEIRO? EIS O MOMENTO DE APRESENTAR A EXCEÇÃO À REGRA.

SIM O STF TEM CONHECIDO DE MANDADOS DE SEGURANÇA REQUERIDOS POR PARLAMENTARES CONTRA O SIMPLES PROCESSAMENTO DE PROPOSTAS DE EMENDAS À CONSTITUIÇÃO (PEC) CUJO CONTEÚDO VIOLE ALGUMA DAS CLÁUSULAS PÉTREAS DO ART. 60 § 4º . Ver: RTJ 99:103, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193:266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso Mello entre outros.

EXEMPLOS MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8-10-1980; MS 24.138, Rel. Gilmar Mendes, DJ de 28-11-2002. MS 27931, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01-04-2009 Ver ainda: Ver: RTJ 99:103, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193:266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso Mello entre outros.

MS 27931, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01-04-2009. A LEGITIMIDADE ATIVA DOS IMPETRANTES EM FACE DE SUA CONDIÇÃO DE MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL. Sendo esse o contexto, examino, inicialmente, questão pertinente à legitimidade ativa dos ilustres Deputados Federais impetrantes do presente mandado de segurança. E, ao fazê-lo, reconheço, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (MS 23.334/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os membros do Congresso Nacional dispõem de legitimidade ativa “ad causam” para provocar a instauração do controle jurisdicional sobre o processo de formação das leis e das emendas à Constituição, assistindo-lhes, sob tal perspectiva, irrecusável direito subjetivo de impedir que a elaboração dos atos normativos, pelo Poder Legislativo, incida em desvios inconstitucionais.

Continuação... É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado, em favor dos congressistas – e apenas destes -, o reconhecimento desse direito público subjetivo à correta elaboração das emendas à Constituição, das leis e das demais espécies normativas referidas no art. 59 da Constituição:

MS 27931, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01-04-2009. “(...) O processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnação vier a ser suscitada por membro do próprio Congresso Nacional, pois, nesse domínio, somente ao parlamentar - que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das cláusulas que compõem o devido processo legislativo - assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalização jurisdicional. (...).” (MS 23.565/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Há debate doutrinário sobre esta hipótese. ANDRÉ RAMOS TAVARES: “Por fim, há quem sustente que o Poder Judiciário, no caso o próprio STF, poderia ser conclamado a exercer o controle preventivo de PECs, tendo em vista o dispositivo do § 4º do art. 60, ao estabelecer que “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...)”.

Continuação... Ora, a mera apresentação de proposta que viole alguma das matérias enunciados no dispositivo estaria a violar a Constituição. O STF, embora admita o controle preventivo nessas hipóteses, apenas o admite em caráter incidental, quando da impetração de MS por parlamentar violado em seus direitos de parlamentar (seria o caso de argumentar com o direito de não ver tramitando PEC tendente a abolir as cláusulas pétreas?)

Continuação... Contudo, é preciso observar que esse MS é repressivo, porque além de tratar de ação individual, está ancorada na violação de direitos do parlamentar. Não se trata de MS preventivo. O controle, como dito, está presente, mas não tem como objetivo principal a segurança das normas constitucionais, mas sim os direitos do parlamentar. A situação é, por isso, peculiar

Continuação... e não deveria ser simplesmente classificadas como controle preventivo de constitucionalidade”. TAVARES, Curso... 2010, p. 248.

REITERANDO O CERNE DA DISPUTA NA DOUTRINA: A QUESTÃO É SABER SE É POSSÍVEL FALAR EM CONTROLE CONSTITUCIONAL PREVENTIVO.

E AÍ? X SIM X NÃO X TALVEZ ISSO VAI CAIR NA PROVA?

MS 20.257 rel. Min. Moreira Alves, 1980.

MS 20.257 rel. Min. Moreira Alves, 1980. Art. 47. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 1º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

OBSERVAÇÃO: EC nº 1 de 1969. Art. 47. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 1º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

MS 20.257 rel. Min. Moreira Alves, 1980.

MS 20.257 rel. Min. Moreira Alves, 1980.

MS 20.257 rel. Min. Moreira Alves, 1980. Mandado de segurança indeferido.

Seja impedida a tramitação das PECs nº 51 e 52, bem como a Emenda às referidas PECs de1980!

RELATÓRIO

ADITAMENTO AO RELATÓRIO

VOTO DO MIN. MOREIRA ALVES

VOTO DO MIN. MOREIRA ALVES

VOTO DO MIN. MOREIRA ALVES Corrigindo: Art. 47. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 1º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

VOTO DO MIN. MOREIRA ALVES

VOTO DO MIN. MOREIRA ALVES QUANTO AO MÉRITO

Quanto ao mérito

Justificativa do Min. Moreira Alves

O PAPEL DO JUDICIÁRIO, SEGUNDO O MIN. MOREIRA ALVES

Papel do Judiciário lhe outorga”

DOUTRINA LUIZ GUILHERME MARINONI – “O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO”, in CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, p. 768-69. Ed. Revista dos Tribunais, 2012. São também autores neste novíssimo livro: Ingo Wolfgang Sarlet e Daniel Mitidiero.

Luis Guilherme Marinoni: É possível falar em “controle jurisdicional preventivo”? “DEIXE-SE CLARO, ANTES DE TUDO, QUE NÃO EXISTE PREVISÃO, NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA , DE TAL FORMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O STF ADMITE O CONTROLE JUDICIAL DO PROCESSO LEGISLATIVO EM NOME DO DIREITO SUBJETIVO DO PARLAMENTAR DE IMPEDIR QUE A ELABORAÇÃO DOS ATOS NORMATIVOS INCIDA EM DESVIOS INCONSTITUCIONAIS. (voltar ao slide 187, voto do Min. Celso de Mello)

MARINONI (continuação) Entende-se caber mandado de segurança – portanto controle incidental - quando “a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda”. (Ler voto do Min Moreira Alves, no SLIDE 207)

MARINONI, P. 769 Contudo é importante perceber que, neste caso, não há controle preventivo de constitucionalidade. O QUE EXISTE É CONTROLE JUDICIAL REPRESSIVO, MEDIANTE MANDADO DE SEGURANÇA. A NORMA CONSTITUCIONAL QUE VEDA APRESENTAÇÃO DE EMENDA, POR EXEMPLO, IMPEDE O ANDAMENTO DO PROCESSO LEGISLATIVO. (Lembrar do art. 60 § 4º da CRFB de 1988)

MARINONI HÁ INCONSTITUCIONALIDADE MUITO ANTES DE SE CHEGAR À DELIBERAÇÃO: O PROCESSO É, POR SI, INCONSTITUCIONAL. ORA, HÁ NÍTIDA DIFERENÇA ENTRE AFIRMAR VIOLAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL QUE IMPEDE O ANDAMENTO DO PROCESSO LEGISLATIVO E PRETENDER AFIRMAR JUDICIALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE NA SUBSTÂNCIA DE LEI QUE ESTÁ PARA SER EDITADA”. (LER, MOREIRA ALVES NO MS 20.257 - SLIDES 205 A 208).

OBSERVAÇÃO NESSA HIPÓTESE DE IMPUGNAÇÃO PELA VIA DE MS, O STF EXERCE ESSA COMPETÊNCIA DE MANEIRA PARCIMONIOSA, PARA EVITAR FORTES INTERFERÊNCIAS EM ASSUNTOS INTERNOS DO PODER LEGISLATIVO. E MAIS: LEVANDO TAMBÉM EM CONSIDERAÇÃO QUE A NORMA PODERÁ SER OBJETO DE FISCALIZAÇÃO APÓS A SUA PROMULGAÇÃO.

OUTRA OBSERVAÇÃO O STF SE NEGA A FISCALIZAR DE MANEIRA INTENSA O PROCESSO LEGISLATIVO, POR EXEMPLO, NO QUE DIZ RESPEITO AO CUMPRIMENTO DO REGIMENTO INTERNO DAS CASAS LEGISLATIVAS.

REPRESSIVO O CONTROLE JUDICIAL É PREVALENTEMENTE REPRESSIVO, VERIFICANDO-SE A CONSTITUCIONALIDADE APÓS A CRIAÇÃO DA NORMA OU ATO. É também chamado de controle a posteriori ou sucessivo. Destina-se a paralisar a eficácia da lei que já está em vigor.

No entanto, Há alguns mecanismos de atuação repressiva pelo LEGISLATIVO.

EXEMPLO Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

E o EXECUTIVO? O Executivo pode se recusar a aplicar norma inconstitucional, segundo autores como Luis Roberto Barroso. No entanto, no Brasil, havendo controvérsia acerca da interpretação de uma norma quanto a sua constitucionalidade, a última palavra é do JUDICIÁRIO.

4. Classificação quanto à forma (modo, objetivo ou tipo) de fiscalização (ou controle) Infelizmente esta classificação não tem um nome sobre o qual os doutrinadores concordem. Daí a possibilidade de encontrarmos várias possibilidades nos “Cursos de Direito Constitucional”. OPCÇÕES: a) CONTROLE CONCRETO, e b) CONTROLE ABSTRATO.

A) CONTROLE CONCRETO O controle será chamado de concreto (ou subjetivo) quando exercido durante determinado processo jurisdicional, desde que se pretenda, com ele, a resolução de algum ponto de Direito para a solução de uma controvérsia intersubjetiva. É necessária a presença de um litígio, como ocorre numa ação ordinária, habeas corpus, mandado de segurança, entre outros, para que o possa o juiz se manifestar sobre a questão. A partir de um caso submetido ao Poder Judiciário, o magistrado poderá verificar a questão concreta de inconstitucionalidade.

Em outras palavras, No controle concreto, se decide sobre um caso concreto que demanda a aplicação de determinada norma infraconstitucional, verificando sua compatibilidade com os preceitos constitucionais. - No controle concreto não há instauração de processo específico. A questão de constitucionalidade surge no decorrer de qualquer processo como forma de defesa processual, por exemplo, dos interessados em determinada solução ou ou em razão de dúvida do julgador sobre a interpretação do direito.

André Ramos Tavares adverte: “É impropriamente chamado de controle via de defesa, porque tanto pode ser apresentado na petição inicial como na defesa técnica, tanto pelo autor quanto pelo réu, portanto. Registre-se, ainda que o controle concreto pode ser realizado DE OFÍCIO pelo magistrado ou pelo TRIBUNAL.”

Diz-se também que esse modo de controle judicial é por via incidental. É uma classificação de tende a enfatizar a posição na sequência processual. Por que?

RESPOSTA Diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalização desempenhada por juízes e tribunais na apreciação de casos concretos submetidos a sua jurisdição. É o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou não de uma norma faz parte do itinerário lógico do raciocínio jurídico a ser desenvolvido.

Continuação da resposta Tecnicamente, a questão constitucional figura como “questão prejudicial” que precisa ser decidida como premissa necessária para a resolução do litígio. A declaração incidental de inconstitucionalidade é feita no exercício normal da função jurisdicional, que é de aplicar a lei contenciosamente. O modelo desse controle está na experiência norte-americana (MARBURY vs. MADISON).

Em conclusão, “no controle concreto (via incidental) o objeto do processo é a relação jurídica de direito material, da qual emergem posições jurídicas ativas e passivas para as partes e sobre as quais se estabelece um litígio entre elas, e não o ato legislativo que serve de sucedâneo a tal vínculo jurídico e que tenha a higidez constitucional contestada por uma das partes.” RAMOS, Elival da Silva. Controle ... P. 74-75.

EXEMPLO Quando o devedor que deu em garantia seu único imóvel (bem de família onde mora) questiona a constitucionalidade de norma que possibilita a sua penhora, na verdade pretende que a sua casa não seja penhorada, surgindo o pedido de declaração de inconstitucionalidade no decorrer do processo. Este é um exemplo de controle concreto.

B) CONTROLE ABSTRATO QUANDO FOR DECIDIR QUE A LEI É CONSTITUCIONAL OU NÃO, O MAGISTRADO DECIDIRÁ A QUESTÃO ABSTRATAMENTE, EM TESE. OU SEJA, A FISCALIZAÇÃO É EXERCIDA INDEPENDENTEMENTE DE UM CASO CONCRETO.

ESTE CONTROLE ABSTRATO REPRESENTA O SISTEMA AUSTRÍACO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CRIADO POR INFLUÊNCIA DE HANS KELSEN. O CONTROLE É DESENVOLVIDO POR AÇÕES DIRETAS DE (IN) CONSTITUCIONALIDADE TEM COMO FINALIDADE VERIFICAR A CONSTITUCIONALIDADE EM PROCESSO ESPECÍFICO. É ESTRUTURADO DE ACORDO COM AS REGRAS DO CHAMADO PROCESSO OBJETIVO (VEREMOS ADIANTE).

Como regra, no BRASIL O CONTROLE ABSTRATO SE LIMITA A UM ÓRGÃO: EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, É COMPETENTE O STF, E EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL , É COMPETENTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RESPECTIVO ESTADO. MAS HÁ UMA EXCEÇÃO QUE VEREMOS ADIANTE.

VEJAMOS MAIS UMA VEZ QUANTOS MECANISMOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE TEMOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988:

OBSERVAÇÃO: NO BRASIL HOJE O CONTROLE DIFUSO, EXERCIDO POR TODOS OS MAGISTRADOS, DÁ-SE EM UM CASO CONCRETO QUE SE APRESENTA, POR EXEMPLO, EM MS, AÇÃO ORDINÁRIA, OU MESMO PELA VIA RECURSAL. TEM-SE, SIMULTANEAMENTE, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E CONCRETO.

Prof. Cesar Caldeira – 03/04/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima primeira aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 3 de abril de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 03/04/12

(OAB Unificado 2009.3) No que concerne ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. A) Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a CF. B) Entre os pressupostos do controle de constitucionalidade, destacam-se a supremacia da CF e a rigidez constitucional. C) O controle concentrado de constitucionalidade origina-se do direito norte-americano, tendo sido empregado pela primeira vez no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. D) O controle concentrado de constitucionalidade permite que qualquer juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de norma incompatível com a CF. Gabarito B

5. Classificação quanto à conduta avaliada (ou controlada) O controle pode ser POR AÇÃO (POSITIVO), ou, POR OMISSÃO (PELA NEGATIVA DE CONDUTA). AQUI A DOUTRINA ABORDA AS “DIVERSAS FACES DA INCONSTITUCIONALIDADE” (MARINONI) OU “ESPÉCIES” DE INCONSTITUCIONALIDADE (por exemplo, o Luis Roberto BARROSO).

INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO TEM POR OBJETO A EDIÇÃO DE LEI OU ATO NORMATIVO QUE VIOLA UMA NORMA CONSTITUCIONAL. Existe norma que não se conforma com o texto constitucional. Há ação visível do legislador. Ou seja, o juiz vê a “inconstitucionalidade” no próprio produto do legislador. Trata-se da forma “tradicional” e mais conhecida de inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade por OMISSÃO Ocorre a inação (inércia) do legislador . “Por inação se quer dizer a falta ou ausência de lei reputada, ainda que não clara e expressamente, essencial para a realização da norma constitucional ou para a satisfação de direito fundamental”. Surge a partir da CF de 1988 no ordenamento brasileiro.

Inconstitucionalidade por OMISSÃO - Parte-se da premissa que viola-se a Constituição quando não são editadas normas necessárias para cumprir seus mandamentos (omissão total) ou quando se produz uma norma aquém do que deveria ser para cumprir um mandamento constitucional (omissão parcial).

OBSERVAÇÃO GERAL INICIAL No entendimento majoritário, a chamada “omissão inconstitucional” pressupõe um dever específico de legislar.

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO QUE PODE SER PARCIAL (AÇÃO POSITIVA INCOMPLETA) OU TOTAL (INEXISTÊNCIA DESSA AÇÃO) TEM POR BASE A AUSÊNCIA DE LEI OU ATO QUE TORNA INVIÁVEL O COMPLETO EXERCÍCIO DE UM DIREITO, DECORRENTE DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA.

Exemplo de Inconstitucionalidade por omissão TOTAL Não tem norma dispondo sobre greve dos servidores públicos.(CF, art. 37, IV – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.) Ver MI 670 de 2008 e MI 708 tb de 2008, rel. Min. Gilmar Mendes. Na inconstitucionalidade por omissão TOTAL não há norma necessária para atingir determinado objetivo constitucional.

MI 708- DF

MI 708- DF

MI 708-DF

MI 708 - DF

MI 708 - DF

MI 708-DF

IMPORTANTE: O STF reconheceu a omissão e ofereceu-lhe a solução

Atenção aqui

Exemplo de inconstitucionalidade por omissão PARCIAL Lei que fixa salário mínimo. A lei existe porém não contempla os objetivos do art. 7º da CF.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

ADI 1458-7 DF O STF estabelece a separação teórica entre as duas espécies de inconstitucionalidade

ADI 1.458-7 DF

ADI 1.458-7 DF

ADI 1.458-7 DF

ADI 1.458-7 DF

ADI 1458-7 DF

ADI 1.478-7 DF

ADI 1.478-7 DF

OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS PARA SOLUCIONAREM A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ENCONTRADOS NA CRFB DE 1988 SÃO: A) MANDADO DE INJUNÇÃO (CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE?) B) ADIN POR OMISSÃO (CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE)

Mandado de Injunção, Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Conceito de Mandado de Injunção É UM REMÉDIO CONSTITUCIONAL, SOB PROCEDIMENTO ESPECIAL, COLOCADO È DISPOSIÇÃO DOS TITULARES DE DIREITOS SUBJETIVOS CONSTITUCIONAIS CUJO EXERCÍCIO ESTEJA INVIABILIZADO PELA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA.

ADIN POR OMISSÃO Art. 103 da Constituição Federal de 1988 § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Legitimados ativos para propor a ADIN por OMISSÃO Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (“Caput” do artigo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Ver: Lei 12-A da Lei nº 9.868/ 1999.

Cabe medida liminar na ADI por omissão? SIM NÃO JUSTIFIQUE

ADI 1.458 - 7 DF

ADI 1.458-7 DF

ADI 1458-7 DF

Prof. Cesar Caldeira – 04/04/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima segunda aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 4 de abril de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 04/04/12

Perguntas sobre aulas anteriores (OAB-SP nº 107) A omissão inconstitucional pode ser atacada por meio de: (a) representação de inconstitucionalidade. (b) ação direta de inconstitucionalidade em face de ato normativo. (c) ação declaratória de constitucionalidade. (d) mandado de injunção. RESPOSTA: d

OAB-SP Exame nº 139 Assinale a opção correta no que diz respeito ao controle das omissões inconstitucionais.  (a) Na omissão inconstitucional total ou absoluta, o legislador deixa de proceder à completa integração constitucional, regulamentando deficientemente a norma da CF. (b) A omissão inconstitucional pode ser sanada mediante dois instrumentos: o mandado de injunção, ação própria do controle de constitucionalidade concentrado; e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, instrumento do controle difuso de constitucionalidade. (c) O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora. (d) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF somente pode ser ajuizada pelos sujeitos enumerados no artigo 103 da CF, sendo a competência para o seu julgamento privativa do STF. Resposta: d

OAB-SP Exame nº 108 O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade (a) cuida apenas da inconstitucionalidade por ação. (b) apenas admite o controle concentrado. (c) atribui competência para processar apenas ao STF. (d) acolhe o critério de controle difuso por via de exceção. Resposta: D

OAB-SP Exame nº 113 Quando se diz caber a todos os componentes do Poder Judiciário o exercício do controle da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, está se falando em (a) controle constitucional difuso, por via de ação. (b) jurisdição constitucional concentrada, por via de exceção. (c) jurisdição constitucional difusa, por via de exceção. (d) controle constitucional concentrado, por via de ação. Resposta: c

OAB-SP Exame nº 119 Caracteriza-se como controle difuso de constitucionalidade (a) a ação direta de inconstitucionalidade. (b) a argüição de descumprimento de preceito fundamental. (c) a ação declaratória de constitucionalidade. (d) o recurso extraordinário.

OAB-SP Exame nº 123 O veto do Presidente da República, por motivo de inconstitucionalidade, à lei aprovada pelo Congresso Nacional, é forma de (a) controle preventivo da constitucionalidade, podendo, as razões, serem questionadas junto ao Poder Judiciário. (b) controle repressivo da constitucionalidade, podendo, as razões, serem questionadas junto ao Poder Judiciário. (c) controle preventivo da constitucionalidade, sendo vedado o questionamento de suas razões junto ao Poder Judiciário. (d) controle repressivo da constitucionalidade, sendo vedado o questionamento de suas razões junto ao Poder Judiciário. Resposta: c

OAB-SP Exame nº 124 É premissa para realização do controle da constitucionalidade das leis, o princípio da (a) soberania popular. (b) razoabilidade das leis. (c) legalidade. (d) supremacia da constituição. Resposta: d

OAB-SP Exame nº 126 Em regra, as Comissões de Constituição e Justiça estão aptas a exercer o controle (a) repressivo da omissão inconstitucional, pela via concentrada. (b) preventivo da constitucionalidade das leis. (c) repressivo da constitucionalidade das leis, pela via difusa. (d) repressivo da constitucionalidade das leis, pela via concentrada. Resposta: b

OAB-SP nº 128 A decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão proposta para suprir eventual falta de lei regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da Constituição Federal): (a) não permitirá o exercício efetivo do direito, porque a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão não visa a tornar efetiva a norma constitucional. (b) permitirá o exercício efetivo do direito, porque obrigará o Congresso Nacional a produzir a lei em 30 (trinta) dias. (c) não permitirá o exercício efetivo do direito, porque apenas dará ciência ao Congresso Nacional sobre a necessidade de se produzir a lei. (d) permitirá o exercício efetivo do direito, porque definirá como e quando o direito será exercido. Resposta: C

OAB-SP Exame nº 134 O controle concentrado da constitucionalidade das leis é exercido pelo (a) presidente da República, quando este veta projeto de lei. (b) Supremo Tribunal Federal (STF), quando este julga recurso extraordinário. (c) tribunal de justiça do estado, quando este julga ação direta de inconstitucionalidade. (d) juiz singular de primeiro grau, quando este julga mandado de segurança coletivo. Resposta: C

DEFINIÇÃO do CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tendo em vista o que estudamos até agora, incluindo o reconhecimento constitucional da conduta omissiva, podemos adotar a definição de ANDRÉ RAMOS TAVARES:

André Ramos Tavares “É o juízo relacional que procura estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos, tendo como parâmetro a Constituição e como objeto a lei (sentido amplíssimo), os fatos do processo legislativo (regulamento procedimental) ou a omissão da fonte de produção do direito”.

OBSERVAÇÃO Essa definição de André Ramos Tavares apresenta a vantagem de ser abrangente, pois não se refere às consequências de tal controle. As definições que incluem referência às consequências (anulação, afastamento, eliminação, neutralização das normas contrárias à Constituição) não levam em consideração que o ato incompatível com a Constituição pode ser preservado parcial e até plenamente.

EXEMPLO: Ocorre preservação parcial quando se modulam no tempo os efeitos da inconstitucionalidade. Ler: Os arts. 27 da Lei 9.868 e 11 da Lei 9.882. Ambos confirmam a retroatividade das decisões do controle de constitucionalidade abstrato como regra. Mas ao mesmo tempo adotam o modelo da modulação de efeitos.

Lei nº 9.868 LEI Nº 9.868 - DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Lei nº 9.868 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Lei 9.882 LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal.

Lei 9.882 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Estes dispositivos permitem a manipulação temporal dos efeitos da decisão O tribunal reconhece que a inconstitucionalidade ocorreu desde o início, mas decide-se a postergar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Esses dispositivos indicam que, atualmente, no direito brasileiro temos o efeito retroativo como regra de preferência.

Prof. Cesar Caldeira – 10/04/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima terceira aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 10 de abril de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 10/04/12

DIVERSAS FACES DA INCONSTITUCIONALIDADE ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE Vimos nas aula dos dias 3 e 4 de abril a classificação da inconstitucionalidade por AÇÃO e por OMISSÃO. Qual é o critério usado nesta classificação? Também chamada de “Tipos de inconstitucionalidades”

Resposta: Classificação quanto à conduta avaliada (ou controlada) Há autores que afirmam que esta classificação é quanto à causa do vício. Assim a inconstitucionalidade por ação decorre de conduta comissiva ou positiva do Estado no processo legislativo, havendo produção de norma infraconstitucional em desconformidade, sob o(s) aspecto(s) formal e/ou material com a norma constitucional que lhe serviria de fundamento de validade.

OUTRA CLASSIFICAÇÃO 6) INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL OU PARCIAL IMPORTANTE! Não confundir esta classificação com aquela anterior “inconstitucionalidade derivada da omissão parcial”. São situações diferentes!

A inconstitucionalidade derivada de omissão parcial constitui defeito decorrente da inação do legislador, que diante do seu dever de legislar para dar concretude à norma constitucional, comete ilicitude fazendo aparecer a inconstitucionalidade.

Por outro lado, na inconstitucionalidade parcial ocorre que porção de uma lei ou artigo contém inconstitucionalidade, constituindo, portanto, defeito da lei e assim, da própria ação do legislador. ATENÇÃO: ESTA CLASSIFICAÇÃO ESTÁ LIGADA ÀQUELA DE “INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO”!

EM OUTRAS PALAVRAS: UMA LEI PODE TER UM OU MAIS ARTIGOS INCONSTITUCIONAIS, SENDO CONSTITUCIONAL EM SEU RESTANTE. DO MESMO MODO, PARTE DE UM ARTIGO PODE SER INCONSTITUCIONAL E OUTRA PARTE CONSTITUCIONAL. ISTO QUER DIZER QUE UMA LEI PODE TER ARTIGOS CONSTITUCIONAIS E INCONSTITUCIONAIS, ASSIM COMO UM ARTIGO PODE TER PARTE CONSTITUCIONAL E INCONSTITUCIONAL.

ISTO PODE TRAZER PROBLEMAS! O STF, DIANTE DE ADI DE UM OU ALGUNS DISPOSITIVOS DE UMA LEI OU PARCELA DE UM DISPOSITIVO, AO RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE , DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

Problemática, entretanto, É A SITUAÇÃO EM QUE A SUPRESSÃO DO DISPOSITIVO INCONSTITUCIONAL OU PARCELA DO ARTIGO TORNA A LEI OU O ARTIGO SEM SENTIDO OU SEM O SENTIDO ORIGINÁRIO. NESTES CASOS, ENTENDE O STF QUE NADA PODE SER FEITO – AINDA QUE PARTE DA LEI OU DO ARTIGO SEJA CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL – SOB O ARGUMENTO DE QUE, AO PROCLAMAR A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, ESTARIA A “CRIAR OUTRA LEI”, ASSUMINDO A POSIÇÃO DE LEGISLADOR. VER PRECEDENTE: ADI 896, REL. MOREIRA ALVES.

ADI 896

ADI 896, REL. MOREIRA ALVES, 1996 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 74, de 20.05.93 (artigo 270 e seus §§ 1º e 2º, bem como as expressões "não alcançados pelo artigo anterior" constantes do "caput" do artigo 271).

Ementa - Não só a Corte está restrita a examinar os dispositivos ou expressões deles cuja inconstitucionalidade for arguída, mas também não pode ela declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada.

ADI 896, PLENO. MIN MOREIRA ALVES DJ 16.02.96 E o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo. Em conseqUência, se uma das alternativas necessárias ao julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade (a da procedência dessa ação) não pode ser acolhida por esta Corte, por não poder ela atuar como legislador positivo, o pedido de declaração de inconstitucionalidade como posto não atende a uma das condições da ação direta que é a da sua possibilidade jurídica. Ação direta de inconstitucionalidade que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

Ver ainda: ADI 1063 (DJ 2001) Min. CELSO DE MELLO

EMENTA

Continuação...

IMPORTANTE!

AINDA NO MESMO SENTIDO

EMENTA

IMPORTANTE!

IMPORTANTE!

ESPÉCIES de INCONSTITUCIONALIDADE 7. Quanto à “origem do vício” (“origem do defeito que macula o ato questionado” – Gilmar Mendes). Aqui, mais uma vez, a inconstitucionalidade por ação é que está em tela. Divide-se tradicionalmente em inconstitucionalidade formal e material.

Inconstitucionalidade FORMAL Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei.

Inconstitucionalidade formal Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência.

Inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental É também chamada na doutrina de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PROPRIAMENTE DITA. Ex. USURPAÇÃO DE INICIATIVA RESERVADA, na qual – p.ex. – um projeto de lei de iniciativa reservada ao PR tenha sido objeto de iniciativa feita por Deputados Federais.

Pergunta-se: Caso o PR venha a sancionar tal projeto de lei será sanado o vício de inconstitucionalidade formal?

NA DOUTRINA No direito constitucional brasileiro, houve intensa controvérsia sobre a eficácia convalidatória da sanção aposta pelo Chefe do Executivo a projetos viciados pela usurpação de iniciativa reservada. Primeira corrente: integrada por Themístocles Cavalcanti, Seabra Fagundes, Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, aderiu à tese da convalidação.

Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA “"a regra de reserva tem como fundamento pôr na dependência do titular da iniciativa a regulamentação dos interesses vinculados a certas matérias. Não se trata de adotar aqui a tendência que distingue as cláusulas constitucionais em diretorias e mandatoriais. Pois, a regra da reserva é imperativa no que tange a subordinar a formação da lei à vontade exclusiva do titular da iniciativa. Ora, essa vontade pode atuar em dois momentos: no da iniciativa e no da sanção. Faltando a sua incidência, o ato é nulo; mas se ela incidir com sanção, satisfeita estará a razão da norma de reserva.”

O STF inicialmente adotou esta posição. Supremo Tribunal Federal, até a Constituição de 1967, aceitou que a falta de iniciativa do Executivo ficava sanada com a sanção do projeto de lei.

Depois da Constituição de 1967... Já na vigência da Constituição de 1967/69, estabeleceu-se orientação contrária, afirmando-se que a sanção não mais supre a falta de iniciativa, ex vi do art. 57, parágrafo único.

Na Constituição de 1988 adotou-se a posição de doutrinadores como Francisco Campos, Caio Tácito e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. ADI 1070, Rel. Celso de Mello, 1994: “a sanção do projeto de lei não tem o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade formal, eis que a vontade do Chefe do Poder Executivo – ainda que deste seja prerrogativa institucional usurpada – revela-se insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da República”.

Inconstitucionalidade material Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição.

GILMAR MENDES “A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo.”

GILMAR MENDES “ A inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional. Não se trata, propriamente, de sindicar os motivos internos da vontade do legisladorç Também não se cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo seara reservada ao Poder Legislativo. Isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo”.

GILMAR MENDES “O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas. Veda-se, porém, o excesso de poder, em qualquer de suas formas.”

GILMAR MENDES “... para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há outra faceta desse princípio, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível destacar a da proibição de proteção insuficiente de determinada garantia fundamental.”

GILMAR MENDES “a inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional. Não se trata, propriamente, de sindicar os motivos internos da vontade do legislador (motivi interiori delia volizjone legislativa)61. Também não se cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo seara reservada ao Poder Legislativo. Isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo

Outra classificação 8) Quanto ao momento da edição da norma constitucional (“ocasião do vício”). Se a norma legal é posterior à Constituição, tem-se um caso típico de inconstitucionalidade (inconstitucionalidade originária).

Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE Se se cuida, porém, de contradição entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré-constitucional, indaga-se se seria caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação.

Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE pode decorrer de MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (p.ex. devido à interpretação) ou REFORMA CONSTITUCIONAL.

Ver: Lei n. 9882 de 1999 LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal. Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

ATENÇÃO Lei 9.882, art. 1º Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

A DOUTRINA PREVALECENTE tende a considerar a inconstitucionalidade superveniente como efeito da incompatibilidade entre uma norma infraconstitucional e outra norma constitucional superveniente, prescrita por nova Constituição ou reforma constitucional.

POSIÇÃO DO STF: MOREIRA ALVES, ADI 2.501 de 1993 Ementa Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Artigos 81 e 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Minas Gerais.

IMPORTANTE Não-conhecimento da presente ação quanto à arguição de inconstitucionalidade formal do "caput" do artigo 81 e do § 3º do artigo 82 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais por falta de fundamentação idônea.

Com efeito, esta Corte já firmou o entendimento de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade quando a alegação de inconstitucionalidade se faz em face de texto constitucional que é posterior ao ato normativo impugnado, pois, nesse caso, a denominada inconstitucionalidade superveniente se traduz em revogação.

AINDA É A POSIÇÃO DO STF No caso, o fundamento jurídico do pedido é juridicamente impossível, porquanto, quando o texto originário da Constituição, que é anterior ao ato normativo atacado, e foi posteriormente alterado por Emenda Constitucional, se o desta somente derrogou aquele, o ato normativo posterior à Constituição originário mas anterior à modificação desta deve ser atacado, para ter-se como cabível a ação direta de inconstitucionalidade proposta quando já se deu tal alteração, em face do texto originário com a demonstração de que, na parte que interessa, ele continua em vigor. Essa direção do ataque e essa demonstração da não-revogação cabem ao autor e não ao Tribunal.

Prof. Cesar Caldeira – 17/04/12 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima quarta aula CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 17 de abril de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 17/04/12

EXERCÍCIO QUESTÃO 1 Suponha que tramite perante a Câmara dos Deputados Proposta de Emenda à Constituição da República estabelecendo a obrigatoriedade de Estados, Municípios e Distrito Federal indexarem a remuneração de seus servidores públicos de acordo com o salário mínimo. Considerando a situação hipotética, analise os itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso: a) a constitucionalidade da referida PEC; Prova Prática de Direito Constitucional do VI Exame Unificado da OAB (2011-3) dia 25 de março de 2012

RESPOSTA: a referida PEC é frontalmente atentatória à Constituição Federal. Afronta, notadamente, o art. 7º, IV, que veda a vinculação ao salário mínimo.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VIOLA TAMBÉM o artigo 39, §3º da CRFB: Dos Servidores Públicos (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas

Art. 39, § 3º § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Parágrafo acrescido pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Afronta também o PACTO FEDERATIVO CRFB, art. 1º - TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Ver ainda art. 18 da CRFB TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO CAPÍTULO I DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Esta forma FEDERATIVA de Estado é cláusula pétrea. Subseção II Da Emenda à Constituição § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

Por fim, fere a SÚMULA VINCULANTE nº 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Fonte de Publicação DJe nº 83 de 9/5/2008, p. 1. DOU de 9/5/2008, p. 1.

Segunda parte da QUESTÃO 1 QUESTÃO 1 Suponha que tramite perante a Câmara dos Deputados Proposta de Emenda à Constituição da República estabelecendo a obrigatoriedade de Estados, Municípios e Distrito Federal indexarem a remuneração de seus servidores públicos de acordo com o salário mínimo. Considerando a situação hipotética, analise os itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso:

QUESTÃO 1 b) a possibilidade de provimento jurisdicional que avalie a constitucionalidade da PEC ainda no curso do processo legislativo.

RESPOSTA Admite-se, no Brasil, excepcionalmente, controle judicial preventivo de constitucionalidade. A ferramenta utilizada para isto será exclusivamente o mandado de segurança, que será impetrado por deputado ou senador, na defesa de seu direito público subjetivo de somente participar de um processo legislativo hígido, ou seja, conforme a Constituição. Trata-se da única hipótese de controle preventivo feita pelo Judiciário.

QUESTÃO 2 O Prefeito do Município WK apresenta projeto de lei que outorga reajustes a determinadas categorias de servidores públicos, que veio a sofrer emendas pelos parlamentares ampliando os benefícios para outras categorias não acolhidas no projeto do Chefe do Executivo, com aumento de despesas, em previsibilidade orçamentária. A Constituição Estadual prescreve que nessa matéria a iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo, repetindo normas da Constituição Federal. A lei foi votada por maioria e sancionada pelo Prefeito. A legitimidade prevista para o controle de constitucionalidade repete, no plano local, aquela inscrita na Constituição Federal. Responda fundamentadamente: a) A emenda parlamentar ao projeto de lei seria possível?

RESPOSTA A mencionada emenda parlamentar não será possível, pois viola o disposto no artigo 63, I, da Constituição Federal, que veda o aumento de despesas nos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 61, §1º, II, “a” da CF/88).

CRFB, Art. 61, II, a § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

ATENÇÃO: Art. 63, I da CRFB Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3º e 4º;

Concluindo: A questão afirma expressamente que a Constituição Estadual prescreve que nessa matéria a iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo, repetindo normas da Constituição Federal. Desse modo, por simetria ao modelo federal, não se admite que emendas parlamentares provoquem aumento de despesas em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Prefeito do Município WK.

QUESTÃO 2: segunda parte O Prefeito do Município WK apresenta projeto de lei que outorga reajustes a determinadas categorias de servidores públicos, que veio a sofrer emendas pelos parlamentares ampliando os benefícios para outras categorias não acolhidas no projeto do Chefe do Executivo, com aumento de despesas, em previsibilidade orçamentária. A Constituição Estadual prescreve que nessa matéria a iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo, repetindo normas da Constituição Federal. A lei foi votada por maioria e sancionada pelo Prefeito. A legitimidade prevista para o controle de constitucionalidade repete, no plano local, aquela inscrita na Constituição Federal. Responda fundamentadamente: b) Existiria algum meio de controle de constitucionalidade da lei votada pela Câmara?

RESPOSTA: Em primeiro lugar, no terreno do controle preventivo de constitucionalidade, o projeto de lei poderia ter sido rejeitado pela Comissão de Constituição e Justiça.

Em segundo lugar, Caso fosse aprovado pela Câmara, ainda no plano do controle preventivo, poderia ser vetado pelo Prefeito, por meio do chamado veto jurídico, que é o veto fundamentado na inconstitucionalidade do projeto.

Por último, Se o Prefeito sancionar o projeto de lei, a lei poderá ser atacada pela via do controle difuso de constitucionalidade. Também pode ser objeto de representação de inconstitucionalidade (art. 125, §2º, da CF/88), proposta diretamente no Tribunal de Justiça.

CRFB Art. 125 § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

QUESTÃO 2: terceira parte O Prefeito do Município WK apresenta projeto de lei que outorga reajustes a determinadas categorias de servidores públicos, que veio a sofrer emendas pelos parlamentares ampliando os benefícios para outras categorias não acolhidas no projeto do Chefe do Executivo, com aumento de despesas, em previsibilidade orçamentária. A Constituição Estadual prescreve que nessa matéria a iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo, repetindo normas da Constituição Federal. A lei foi votada por maioria e sancionada pelo Prefeito. A legitimidade prevista para o controle de constitucionalidade repete, no plano local, aquela inscrita na Constituição Federal. Responda fundamentadamente: c) Teria o Prefeito legitimidade para propor a eventual ação direta de inconstitucionalidade, mesmo tendo sancionado o projeto?

Observação Pelo enunciado da questão, parece-nos acertado entender que o Prefeito gozaria sim de legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (representação de inconstitucionalidade, na linguagem do mencionado art. 125, §2º, da CF/88) no plano estadual, desde que constasse expressamente do rol de legitimados previsto na Constituição Estadual para a deflagração do controle de constitucionalidade concentrado.

IMPORTANTE A Súmula nº 5 do STF, que afirmava que a sanção do Chefe do Executivo convalidava eventual vício de iniciativa, não mais subsiste. Atualmente, o Tribunal entende que o vício de iniciativa é insanável.

Observação: O fato de o Prefeito ter sancionado a lei não impede que ele maneje a ação de inconstitucionalidade estadual (representação de inconstitucionalidade) contra ela. Cf. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 95.

Justificando: Em primeiro lugar, porque o Prefeito que sancionou o projeto pode não ser o mesmo que propôs a ação. Mas, ainda que fosse o mesmo, isso não seria obstáculo para o ajuizamento da ação, pois ele pode ter mudado de posicionamento sobre o tema depois que a lei ingressou no ordenamento jurídico e começou a produzir efeitos.

Quanto à legitimidade do Prefeito para propor a representação de inconstitucionalidade... Quanto à previsão na Constituição Estadual para que o Prefeito proponha a ação de inconstitucionalidade, o enunciado não deixa isso claro. Apenas menciona que “A legitimidade prevista para o controle de constitucionalidade repete, no plano local, aquela inscrita na Constituição Federal”.

OBSERVAÇÃO FINAL Em seu gabarito oficial, a OAB considerou que, por simetria ao modelo federal, deve-se considerar o Prefeito legitimado à propositura da ação, pois, no plano federal, o Presidente da República, Chefe do Executivo Federal, também é legitimado (parágrafo incluído em 13/04/2012). Prova Prática de Direito Constitucional do VI Exame Unificado da OAB (2011-3), realizada em 25 de março de 2012.

O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE Uma das grandes descobertas do pensamento moderno foi a Constituição , entendida como lei superior, vinculante até mesmo para o legislador. A supremacia de Constituição se irradia sobre todas as pessoas, públicas ou privadas, submetidas à ordem jurídica nela fundada.

Sem embargo, a teoria da inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta, destacadamente , os atos emanados dos órgãos de poder, e, portanto, públicos por natureza. As condutas privadas violadoras da Constituição são igualmente sancionadas, mas por via de instrumentos diversos dos que são aqui conhecidos.

A CONSTITUIÇÃO, como norma fundamental do sistema jurídico, regula o modo de produção das leis e demais atos normativos e impõe balizamentos a seu conteúdo. A contrariedade a esses mandamentos deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade.

Pergunta-se: UM ATO INCONSTITUCIONAL É a) INEXISTENTE; b) INVÁLIDO, ou c) INEFICAZ?

FATOS JURÍDICOS O constituinte, o legislador e, em certos casos, o administrador submetem à normatividade do Direito determinados fatos humanos e naturais, transformando-os em fatos jurídicos. Os fatos jurídicos resultantes de uma manifestação de vontade denominam-se atos jurídicos.

ATOS JURÍDICOS É nessa categoria que se inserem as normas jurídicas , que são atos emanados dos órgãos constitucionalmente autorizados, tendo por fim criar ou modificar as situações nelas contempladas.

TRÊS PLANOS DISTINDOS E INCONFUNDÍVEIS DE ANÁLISE dos atos jurídicos em geral, e das normas jurídicas especificamente: a) EXISTÊNCIA de um ato jurídico , que pressupõe, naturalmente, uma manifestação no mundo dos fatos – verifica-se quando nele estão presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente para sua incidência.

ELEMENTOS NO PLANO DA EXISTÊNCIA Elementos comuns, ou seja aqueles indispensáveis a qualquer ato jurídico: A) AGENTE B) OBJETO, e C) FORMA. E os que são específicos de determinada categoria de atos.

EXEMPLO: Esta turma de Direito Constitucional III aprova por maioria absoluta uma “lei” estadual. Seria um ato inexistente porque não foi resultado da Assembleia Legislativa estadual, estando ausente a manifestação de vontade apta a fazê-la ingressar no mundo jurídico.

PLANO DA VALIDADE Existindo o ato, pela presença de seus elementos constitutivos, passamos a outro plano de análise: a verificação de sua validade. Examina-se se os elementos do ato preenchem os atributos ou requisitos exige para que sejam considerados perfeitos.

PLANO DA VALIDADE Não basta para a prática de um ato administrativo que exista o elemento agente público. Exige-se um um atributo : que tal agente seja competente. E mais, exteriorizado o ato, esteja presente a forma ( verbal ou escrita; pública ou privada). Não basta que o ato tenha um objeto: este tem que ser lícito e possível.

Em síntese: Se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto, suficientes à incidência da lei, o ato será EXISTENTE. Se além disso, estiverem presentes os requisitos de competência, forma adequada e licitude – possibilidade, o ato que já existe, será também VÁLIDO.

A AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS Conduz à INVALIDADE DO ATO, À QUAL O ORDENAMENTO JURÍDICO, considerando a maior ou menor gravidade da violação, comina as sanções de nulidade ou anulabilidade.

PERGUNTA UMA LEI QUE CONTRARIE A CONSTITUIÇÃO , POR VÍCIO FORMAL OU MATERIAL É: A) INEXISTENTE, ou B) INVÁLIDA?

NORMA INCONSTITUCIONAL é NORMA INVÁLIDA, devido à desconformidade com o regramento superior ou por desatender os requisitos da norma maior.

ATENÇÃO VALIDADE neste sentido NÃO SE CONFUNDE com “validade técnico-formal”, que designa a VIGÊNCIA de uma norma, isto é, sua existência jurídica e aplicabilidade.

PLANO DA EFICÁCIA Em que consiste a “eficácia” dos atos jurídicos?

EFICÁCIA dos atos jurídicos consiste em sua aptidão para produção de efeitos, para a irradiação das consequências que lhe são próprias. Tratando-se de norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, seu efeito típico., que é o de regular as situações nela indicadas.

EFICÁCIA diz respeito à APLICABILIDADE, EXIGIBILIDADE OU EXECUTORIEDADE da NORMA.

A INCONSTITUCIONALIDADE já vimos, constitui vício aferido no plano da invalidade. Reconhecida a inconstitucionalidade (invalidade da norma) tal fato se projeta no plano seguinte que é o plano da EFICÁCIA: NORMA INCONSTITUCIONAL NÃO DEVE SER APLICADA.

Exemplo: A Assembleia Legislativa de um Estado da Federação Brasileira aprova um projeto de lei definindo um tipo penal específico de “pichação de bem público”, cominando pena de detenção. No momento que o Governador sancionar o projeto a lei passará a existir. A partir de sua publicação no DO , ela estará em vigor, em tese, eficaz. Porém... O quê?

A LEI É INVÁLIDA porque flagrantemente inconstitucional. ver CRFB art. 22, I: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Dadas essas circunstâncias que invalidam a norma, os juízes e tribunais deverão negar-lhe aplicação e eficácia.

DEPENDENDO DA MODALIDADE DE CONTROLE JUDICIAL , A INEFICÁCIA SE DARÁ APENAS EM RELAÇÃO ÀS PARTES DO PROCESSO ( EFEITO INTER PARTES que ocorre tipicamente no MODELO NORTEAMERICANO) ou A TODAS AS PESSOAS INDISTINTAMENTE (ERGA OMNES que ocorre tipicamente no MODELO EUROPEU).

O QUE OCORRE COM A LEI INEFICAZ , NO PLANO DA EXISTÊNCIA NO SISTEMA BRASILEIRO?

NO SISTEMA BRASILEIRO A LEI DECLARADA INONSTITUCIONAL PELO STF – SEJA EM AÇÃO DIRETA SEJA INCIDENTALMENTE, COM A SUBSEQUENTE SUSPENSÃO PELO SENADO FEDERAL (VER art. 52, X – Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.)

Não será mais aplicada! MAS NÃO HÁ ATO FORMAL QUE A ELIMINE DO MUNDO JURÍDICO. EMBORA ESTA LEI PASSE A SER LETRA MORTA, NÃO É RETIRADA EXPRESSAMENTE DE VIGÊNCIA.

Atenção! O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA NORMA NÃO SE CONFUNDE, QUER EM SUAS CAUSAS, QUER EM SEUS EFEITOS COM SUA REVOGAÇÃO. POR QUÊ? EXPLIQUE.

A REVOGAÇÃO CONSISTE NA RETIRADA DE UMA NORMA DO MUNDO JURÍDICO, OPERANDO, PORTANTO, NO PLANO DA EXISTÊNCIA DOS ATOS JURÍDICOS. QUAL É O EFEITO DA REVOGAÇÃO DE UMA LEI EM REGRA?

COMO REGRA, A REVOGAÇÃO DECORRERÁ DE NOVA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO PRÓPRIO ÓRGÃO QUE A HAVIA EDITADO, E SEUS EFEITOS SE PRODUZEM PARA O FUTURO, EX NUNC. E NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM REGRA , QUAL É O ÓRGÃO COMPETENTE?

A declaração de inconstitucionalidade é É DE COMPETÊNCIA JUDICIAL, E DE ORDINÁRIO, SEUS EFEITOS SERÃO RETROATIVOS (EFEITO EX TUNC).

A TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE COMO NULIDADE PREVALECE NO BRASIL, NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA DO STF, O ENTENDIMENTO DE QUE LEI INCONSTITUCIONAL É NULA DE PLENO DIREITO E QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TEM EFICÁCIA RETROATIVA, RESTANDO INVÁLIDOS TODOS OS ATOS PRATICADOS COM BASE NA LEI IMPUGNADA.

ADI 652-MA, Rel. Min. Celso de Mello - A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI ALCANCA, INCLUSIVE, OS ATOS PRETERITOS COM BASE NELA PRATICADOS, EIS QUE O RECONHECIMENTO DESSE SUPREMO VÍCIO JURÍDICO, QUE INQUINA DE TOTAL NULIDADE OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO, DESAMPARA AS SITUAÇÕES CONSTITUIDAS SOB SUA EGIDE E INIBE - ANTE A SUA INAPTIDAO PARA PRODUZIR EFEITOS JURIDICOS VALIDOS - A POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DE QUALQUER DIREITO.

PORÉM, OCORRERAM ATENUAÇÕES DESSA POSIÇÃO. Exemplo 1. Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por um funcionário investido em cargo público com base em lei posteriormente declarada inconstitucional. RE 78.533-SP / 1982. Rel. Min. Decio Miranda. A hipótese referia-se à validade de uma penhora realizada por oficial de justiça cuja nomeação fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional.

Exemplo 2: RE 122.202, Rel. Min. Francisco Rezek (1994) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se , relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade”

MUITA ATENÇÃO! Ler: Os arts. 27 da Lei 9.868 e 11 da Lei 9.882. Ambos confirmam a retroatividade das decisões do controle de constitucionalidade abstrato como regra. Mas ao mesmo tempo adotam o modelo da modulação de efeitos.

Lei nº 9.868 LEI Nº 9.868 - DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Lei nº 9.868 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Lei 9.882 LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal.

Lei 9.882 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Estes dispositivos permitem a manipulação temporal dos efeitos da decisão O tribunal reconhece que a inconstitucionalidade ocorreu desde o início, mas decide-se a postergar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Esses dispositivos indicam que, atualmente, no direito brasileiro temos o efeito retroativo como regra de preferência.

O art. 27 da Lei n. 9.868 “tem sido usada com moderação e prudência pelo STF, em hipóteses raras e excepcionais, que não provocaram maior reação” Luis Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2012, p. 47.

Casos que envolviam criação de Municípios.

ADI 2.240- BA

ADI 2.240- BA

ADI 2.240- BA

ADI 2.240- BA

ADI 2.240- BA

ADI 2.240- BA

Décima quinta aula CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E POLÍTICAS ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DIREITO CONSTITUCIONAL III Décima quinta aula CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III 18 de abril de 2012 Prof. Cesar Caldeira Este material é para ser usado apenas em sala de aula! Prof. Cesar Caldeira – 18/04/12

SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTITUCIONALIDADE CONTROLE INCIDENTAL O controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, é exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência.

Lucio Bittencourt A decisão, "que não é feita sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito", tem o condão, apenas, de afastar a incidência da norma viciada.

CF de 1988, art. 52, X Daí recorrer-se à suspensão de execução pelo Senado de leis ou decretos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

GILMAR MENDES - doutrina “A amplitude emprestada ao controle abstrato de normas e a adoção de novos institutos, como o mandado de injunção, permitem indagar se não seria mais coerente reconhecer eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Não há dúvida de que já não subsistem as razões que determinaram a adoção desse instituto pelo direito constitucional brasileiro”.

REQUISITOS OBJETIVOS Não há disciplina minudente da questão constitucional, no controle incidenter tantum. O Decreto n. 848, de 1890, consagrou fórmula segundo a qual, "na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte".

Lei de Organização da Justiça "os juízes e tribunais não aplicarão aos casos ocorrentes as leis e regulamentos manifestamente inconstitucionais". (art. 13, § 10)

Observação Textos constitucionais a partir de 1934 estabeleceram que a declaração de inconstitucionalidade, nos tribunais, somente poderia ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos juízes.

Constituição de 1988 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

GILMAR MENDES “A exigência quanto à declaração de inconstitucionalidade dos atos manifestamente inconstitucionais não foi recebida pela legislação subsequente, tendo-se assentado, entre nós, como regra, a recomendação de um certo self-restraint por parte do magistrado.”

MÁXIMA “O juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado'"

CPC O Código de Processo Civil de 1939 não continha disciplina específica sobre controle de constitucionalidade. O Código de Processo Civil de 1973 introduziu, nos arts. 480 a 482, breve disciplina do controle incidenter tantum, exercido por órgãos fracionários dos tribunais.

Arguida a questão a qualquer tempo, o relator deverá submetê-la à Turma ou à Câmara competente para julgar o processo, após a audiência do órgão do Ministério Público (art. 480). Rejeitada a questão, terá prosseguimento o feito; acolhida, há de ser lavrado o acórdão a fim de ser submetida ao Tribunal Pleno (art. 481).

NOS TRIBUNAIS A arguição de inconstitucionalidade poderá ser rejeitada, no órgão fracionário, por inadmissível ou improcedente, nos termos seguintes: a) a questão há de envolver ato de natureza normativa a ser aplicado à decisão da causa, devendo ser rejeitada a arguição de inconstitucionalidade de ato que não tenha natureza normativa ou não seja oriundo do Poder Público

]osé Carlos Barbosa Moreira b) a questão de inconstitucionalidade há de ser relevante para o julgamento da causa, afigurando-se "inadmissível a arguição impertinente, relativa a lei ou a outro ato normativo de que não dependa a decisão sobre o recurso ou a causa"

Nos tribunais c) a arguição será improcedente se o órgão fracionário, pela maioria de seus membros, rejeitar a alegação de desconformidade da lei com a norma constitucional.

ATENÇÃO O pronunciamento do órgão fracionário, pela rejeição ou acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, é irrecorrível.

Rejeitada a arguição, "prosseguirá o julgamento", podendo o órgão fracionário aplicar à espécie a lei ou ato normativo acoimado de inconstitucional. Acolhida a arguição, que poderá sei por maioria simples, "será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno" (art. 481), ou ao órgão especial (CF/88, art. 9 7 )

José Carlos Barbosa Moreira Dá-se "a cisão funcional da competência: ao Plenário caberá pronunciar-se sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, e ao órgão fracionário, depois, à vista do que houver assentado o plenário, decidir a espécie“.

OBSERVAÇÃO O Plenário somente pode pronunciar-se sobre o que, efetivamente, foi acolhido pelo órgão fracionário, sendo-lhe defeso emitir juízo sobre questão julgada inadmissível ou rejeitada pela Turma ou Câmara. A arguição de inconstitucionalidade será acolhida se conseguir reunir a maioria absoluta dos votos, pelo menos em relação a um dos vários fundamentos.

José Carlos Barbosa Moreira A decisão do Plenário, que é irrecorrível, vincula o órgão fracionário, no caso concreto, incorporando-se ao "julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastável"

Publicado o acórdão, reinicia-se o julgamento da questão concreta perante o órgão fracionário. A aplicação do art. 97 da Constituição de 1988 obriga que se proceda à juntada do acórdão proferido no Pleno ou no órgão especial sobre a inconstitucionalidade da lei, sob pena de, no caso de interposição de recurso extraordinário, entender o Supremo Tribunal Federal que não pode conhecer do apelo extremo por ausência de peça essencial para o julgamento definitivo.

AgRgRE 158.540, da relator o Ministro Celso de Mello “A ausência do acórdão plenário que reconheceu a ilegitimidade constitucional de atos normativos emanados do Poder Público impede — ante a essencialidade de que se reveste essa peça processual — que o Supremo Tribunal Federal aprecie, de modo adequado, a controvérsia jurídica suscitada". A jurisprudência do Tribunal enfatiza não ser suficiente a transcrição do decidido pelo órgão especial ou pelo Plenário ou a juntada do voto condutor, porquanto "é no acórdão do Plenário que se há de buscar a motivação da decisão recorrida, com respeito à arguição de inconstitucionalidade"

RE-AgRg 149.478, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 23-4-1993, p. 6926 Ao contrário, em caso de declaração incidente de constitucionalidade — e não de inconstitucionalidade — "o acórdão do Plenário que, decidindo incidente suscitado em outro processo, já houver resolvido no mesmo sentido a prejudicial de inconstitucionalidade é mero precedente de jurisprudência, que não integra, formalmente, porém, a decisão da Câmara ou da Turma“.

É que a competência para decidir pela constitucionalidade de lei é da Turma! Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, a declaração de inconstitucionalidade tanto poderá dar-se de forma explícita como de forma implícita, quando, v. g., "afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição“. RE 240.096, Rel. Sepúlveda Pertence,

Outro ponto importante no que se refere à interpretação do art. 97 da Constituição, tem por base a necessidade, ou não, de se provocar o Plenário ou o órgão especial do Tribunal toda vez que se renovar, em outro caso, discussão sobre a constitucionalidade de lei que já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal.

Orientação do STF O Supremo Tribunal Federal tem entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do órgão especial, nos termos do art. 97 da Constituição, em um caso qualquer, poderá o órgão fracionário decidir como de direito, devendo guardar observância da decisão sobre a questão constitucional.

Em outras palavras: um novo procedimento na forma do art. 97 da Constituição somente ser ia necessário no caso de mudança de orientação por parte do próprio Tribunal.

Pergunta: É necessário se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituição na hipótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo?

Acórdão proferido no RE 190 Acórdão proferido no RE 190.728, teve a Va Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria afirmou a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal já se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada.

Orientação do STF "a decisão plenária do Supremo Tribunal declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade; a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário“.

GILMAR MENDES “Tal posição sinaliza com (ainda que tímida) a equiparação entre efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.”

A Lei n. 9. 756, de 17-12-1998, introduziu parágrafo único ao art A Lei n. 9.756, de 17-12-1998, introduziu parágrafo único ao art. 481 da Lei n. 5.869, de 11-1-1973 (Código de Processo Civil) assentando a dispensabilidade da submissão da questão constitucional ao tribunal pleno ou ao órgão especial, na hipótese de o próprio Tribunal já ter adotado posição ou, ainda, no caso de o plenário do Supremo Tribunal Federal já se ter pronunciado sobre a controvérsia (declaração de inconstitucionalidade).

Observação Após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação desse entendimento. Tanto é assim que, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade, a partir desse momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal.

Controle incidental de normas e parâmetro de controle De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle a Constituição vigente, o controle incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo. Assim, não é raro constatar a declaração de inconstitucionalidade de uma norma em face da Constituição de 1967/69.

QUÓRUM O julgamento da matéria exige quórum de oito ministros (RISTF, art. 143, parágrafo único), somente podendo ser proclamada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do preceito ou ato impugnado se, num ou noutro sentido, se tiverem manifestado seis ministros (RISTF, art. 173, caput, c/c o art. 143). No caso de ausência de ministros em número que possa influir no julgamento, proceder-se-á à sua suspensão, aguardando-se o comparecimento dos ausentes (RISTF, art. 173, parágrafo único), ou convocando-se ministros do Tribunal Federal de Recursos (RISTF, art. 40). vide: CF de 1967/69.

OBSERVAÇÃO Não será declarada a inconstitucionalidade se não for alcançada a maioria de seis votos (RISTF, art. 173 c/c o art. 174). Declarada, porém, a inconstitucionalidade, no todo ou em parte, serão comunicados os órgãos interessados, remetendo-se cópia autêntica da decisão ao Presidente do Senado Federal, para os fins do disposto no art. 42, VII, da Constituição Federal de 1967/69.

Repercussão geral e controle incidental de constitucionalidade no Supremo Tribunal A Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) consagrou no art. 102, § 3º , da Constituição, o instituto da repercussão geral. “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços de seus membros".

GILMAR MENDES “Tem-se mudança radical do modelo de controle incidental, uma vez de que os recursos extraordinários terão de passar pelo crivo da admissibilidade referente à repercussão geral. A adoção desse novo instituto deverá maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário”