Visão do TCE-RJ sobre contratos e convênios com foco na Portaria 358 do Ministério da Saúde.

Base Jurídica Constituição Federal Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Lei Federal n° 8.080/90: Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público. Art. 25. Na hipótese do artigo anterior,. as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS)

Contratos x Convênios O problema terminológico Contratos x Convênios O problema terminológico. Importância da distinção. Diferenças (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes): O termo de convênio deve ter utilização restrita aos casos em que o interesse dos signatários seja absolutamente concorrente – um objetivo comum -, ao contrário do que ocorre no contrato, em que o interesse dos que o firmam é diverso e contraposto; por almejarem o mesmo objetivo, os signatários não são, a rigor terminológico, partes, e não cobram taxa ou remuneração entre si;

Contratos x Convênios O problema terminológico Contratos x Convênios O problema terminológico. Importância da distinção. c) no convênio descabe a aplicação de penalidade por rescisão, bastando não haver mais interesse na sua continuação, para que se promova sua denúncia; d) não há amparo jurídico para o ajuste de convênios em que a parte responsável pela execução dos serviços ou obras possa subempreitar ou subcontratar totalmente a execução do objeto, ficando com a taxa de administração, sem ônus ou responsabilidades.

Contrato administrativo (em sentido estrito): existência do sinalagma, da “oposição vetorial de vontades” (Floriano de Azevedo Marques Neto), de que decorre a equivalência das prestações.

Lei de Licitações (Lei 8.666/93) Art. 2°-  As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Convênios: artigo 116 da Lei de Licitações: “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”. Assim, o procedimento administrativo prévio à celebração do convênio deve conter a razão da escolha da entidade convenente (importância da sua reputação e experiência na atividade), a justificativa dos valores (se for o caso) a serem utilizados pela Administração Pública no Convênio (art. 26, p. único, da Lei de Licitações), afora a observância das numerosas regras trazidas pelos parágrafos e incisos do artigo 116.

Por exemplo, aprovação prévia do plano de trabalho proposto pela organização interessada contendo: Identificação do objeto; Metas a serem atingidas; Plano de aplicação dos recursos financeiros; Cronograma de desembolso; Previsão de início e fim da execução do objeto, bem como da conclusão das etapas pré-programadas, etc... (art. 116, § ú) Convenente: obrigação de prestar contas.

- O que importa, então, é perquirir, caso a caso , a natureza do ajuste, independentemente da nomenclatura que se lhe dê. Não haveria qualquer empecilho, inclusive, à celebração de convênio entre entidade com fins lucrativos e o Poder Público.

Características (Jacoby): O credenciamento (ou “chamada pública”). Hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 25, LL). Características (Jacoby): 1) possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam as condições exigidas. 2) que a definição da demanda por contratado não seja feita pela Administração. 3) que o objeto satisfaça à Administração, desde que executado na forma do edital (serviços em que as diferenças entre os selecionados têm pouca relevância para o interesse público, dado o nível técnico da atividade, já bastante regulamentada ou de fácil verificação).

4) que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração. Lei n° 8.080/90: Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

Contratação por dispensa de licitação: Art. 24.  É dispensável a licitação: XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Organizações sociais e contratos de gestão: Organizações Sociais: pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado. Título de organização social: conferido pelo Poder Público em vista do atendimento de requisitos gerais de constituição.

Maiores restrições e vigilância do Estado, porém, maiores vantagens. Contrato de gestão: o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1° (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação do meio-ambiente, cultura e saúde (art. 5° da Lei 9.637/98). ,

Portaria n° 358, de 22/02/2006 do Ministério da Saúde – Análise das suas normas à luz das premissas traçadas. Art. 2° § 4º - A participação complementar no SUS dos serviços privados de assistência à saúde será formalizada mediante contrato ou convênio celebrado com o município e/ou o estado, observadas as normas para licitações e contratos da Administração Pública e o disposto nesta Portaria.

Art. 3º Para fins do disposto nesta Portaria, será utilizado o termo contratação de serviços para todo e qualquer acordo firmado entre o Poder Público e o Setor Privado. § 1º Quando houver cooperação entre órgãos públicos de níveis de governo diferentes, o instrumento utilizado será o Termo de Cooperação entre entes Públicos. § 2º Para a complementaridade de serviços com o Setor Privado serão utilizados os seguintes instrumentos: I - convênio para “empresas” filantrópicas ou sem fins lucrativos;

II - contrato de gestão com organizações sociais, quando o objeto do contrato for a transferência de gestão de um órgão estatal; e III - contrato administrativo com empresas privadas de fins lucrativos, ou, em casos excepcionais, com filantrópicas e organizações sociais. Art. 4º Os serviços públicos de assistência à saúde sob gerência de um nível de governo e gestão de outro deverão ter instrumentos formalizados, considerando a legislação vigente. Parágrafo único. O documento de que trata este artigo, a ser firmado entre estados e municípios, deverá ser o Termo de Cooperação Entre Entes Públicos.

Art. 8º Nos casos em que as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos não firmarem convênio com a administração pública por não concordarem com os termos do convênio ou com seus requisitos, essas deixam de gozar do privilégio da preferência na contratação, concorrendo com as demais empresas no processo de licitação. Art. 9º Será firmado contrato de gestão com as Organizações Sociais quando o objeto do contrato for transferência da gerência de um órgão público para a entidade conforme determinado pela Lei nº 9.637/98.

§ 1º Quando o objeto for a contratação de serviços prestados pela Organização Social o instrumento será o contrato administrativo. § 2º A licitação será dispensável, conforme o inciso XXIV, do art. 24 da Lei nº 8.666/93 para a contratação de Organizações Sociais.

Art. 10º Nos contratos de gestão, nos convênios e nos termos de cooperação entre entes públicos será exigida a elaboração de um Plano Operativo, que é um instrumento que define metas pactuadas e fluxo de serviços. § 1º O Plano Operativo deverá ser elaborado também no caso das instituições públicas para fins de organização de rede e demonstração de capacidade instalada. § 2º As metas serão definidas pelo gestor em conjunto com o prestador de acordo com as necessidades e peculiaridades.

Art. 11º Esgotadas as possibilidades de realizar convênios com as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, a administração pública, com base na Lei de Licitações, deverá realizar o certame licitatório para fins de contratação de empresas privadas de fins lucrativos, observados os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Parágrafo único. Nos casos em que as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos não firmem convênio, elas poderão concorrer em igualdade de condições com as demais empresas no processo licitatório. Para esses casos, o instrumento a ser firmado é o Contrato Administrativo.

FIM e-mail para dúvidas: leonardf@tce.rj.gov.br