COMPARTILHAMENTO E DIREITO DE PASSAGEM NO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES 09 de Novembro de 2001. Painel Infra-Estrutura - ABDI Guilherme Ieno Costa

Dir. de Passagem x Compartilhamento (distinção inicial) a passagem se dá em caráter primário sobre ou sob um bem (e.g. faixa de domínio de rodovia) Compartilhamento a passagem se dá em caráter secundário através de um bem já instalado por um terceiro (e.g. postes de energia elétrica sobre o leito de uma rodovia)

Dir. de Passagem x Compartilhamento (distinção inicial) passagem por: Ruas, Praças, Rodovias Ferrovias, Metrô dir. de passagem passagem por: Dutos (cabos de energia, fibra ótica) Condutos (Água e Esgoto, Gás, Petróleo/Óleo) compartilhamento Postes e Torres de Energia e Telecom Servidões de Energia e Telecom

Compartilhamento de Infra-Estrutura (previsão legal) LGT, Art. 73: “As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput” Sujeito Ativo: prestadoras de serviços de telecom de interesse coletivo Sujeito Passivo: (i) prestadoras de serviço de telecom em geral (ii) prestadoras de outros serviços de interesse público

Direito de Passagem (previsão legal) C.Civil, Art. 526: “A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los.” - configurada limitação ao direito de propriedade: o espaço aéreo e o subsolo são extensões do direito de propriedade enquanto forem úteis ao proprietário. - caráter compulsório: vedada oposição pelo proprietário a trabalhos em altura ou profundidade que não sejam úteis ao mesmo. - dispositivo aplica-se à propriedade pública e do particular.

Direito de Passagem (previsão legal) LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES “Art. 100. Poderá ser declarada a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão, de bens imóveis ou móveis, necessários à execução do serviço, cabendo à concessionária a implementação da medida e o pagamento da indenização e das demais despesas envolvidas.” “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XX - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime público;”

Direito de Passagem (configura-se servidão administrativa?) Regime Público (concessão ou permissão): POSITIVO - arts. 100 c.c. 19, XX da LGT Regime Privado (autorização): POLÊMICA - art. 526 do Código Civil CF, Art. 21: “Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;”

Direito de Passagem (configura-se servidão administrativa?) A União é titular do direito de explorar os serviços de telecomunicações: (i) DIRETAMENTE ou (ii) INDIRETAMENTE, através da expedição de AUTORIZAÇÃO, Concessão ou Permissão. Portanto: é viável que o Executivo declare de utilidade pública, para fins de servidão administrativa, os bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime privado, apesar de a LGT prever esta possibilidade apenas para os serviços prestados em regime público, pois a União Federal também é titular indireta das Autorizações (assim como das Concessões e Permissões).

Direito de Passagem (configura-se servidão administrativa?) UTILIDADE PRÁTICA PARA AS AUTORIZADAS? Muito pouca: (i) possibilidade de compartilhamento com as redes já instaladas (ii) mercado de rede de telecom saturado (para que construir?)

Direito de Passagem (distinção de tratamento entre prestadores) REGIME PÚBLICO X REGIME PRIVADO - A inovadora classificação da LGT quanto ao regime (público e privado) e quanto ao interesse a que atendem (coletivo e restrito) tem gerado confusão no tocante a natureza dos serviços de telecomunicações. - Em sentido amplo: serviços de telecom são classificados pelo Direito Administrativo como serviço público (essencial/necessário ou útil/conveniente), independentemente do regime em que são prestados (art. 21, XI, c.c. art. 175 da CF). - Em sentido estrito: serviços de telecom são classificados pelo Direito Administrativo como serviço de interesse público (útil/conveniente), independentemente do regime em que são prestados.

Direito de Passagem (distinção de tratamento entre prestadores) REGIME PÚBLICO X REGIME PRIVADO PORTANTO: representa uma afronta ao princípio da isonomia o tratamento discriminatório entre empresas de telecom no regime público e no regime privado no tocante à cobrança da “remuneração” pelo direito de passagem. Exemplo da discriminação: Portaria n. 944 do DNER, de 24.09.2001, que estabelece valores reduzidos pela permissão especial de uso das faixas de domínio das rodovias federais para as Concessionárias do STFC. art. 6.º das Portarias 944 e 147 (de 16.02.2001) estabelece a cobrança pelo uso compartilhado: “No caso de interesse de compartilhamento da instalação já existente na faixa de domínio, o interessado deverá encaminhar solicitação aos Chefes dos Distritos Rodoviários Federais, da respectiva jurisdição, com o projeto de instalação aprovado e com o "de acordo" da Permissionária, sendo sua remuneração equivalente a 50% (cinqüenta por cento) da TABELA I, proporcional a extensão a ser compartilhada.”

Direito de Passagem (cobrança) Bens privados: C.Civil, Art. 526: “A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los.” - o proprietário é dono do espaço aéreo e do subsolo até o ponto em que possa extrair alguma utilidade. - na hipótese de instalação da infra-estrutura de telecomunicações em profundidade ou altura na qual o proprietário não consegue extrair qualquer utilidade, NÃO PODE O PROPRIETÁRIO PLEITEAR INDENIZAÇÃO, MUITO MENOS REMUNERAÇÃO PELO USO (nem oferecer oposição).

Direito de Passagem (cobrança) Bens públicos: C.Civil, Art. 526 + Art. 68: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos Estados, ou dos Municípios cuja administração pertencerem.” - regra geral: gratuidade do uso comum - exceção: onerosidade. Deve ser justificada, prevista em lei, e fundada no interesse público (conservação, realização de melhoramentos: e.g. pedágio em rodovias) - PASSAGEM DA INFRA-ESTRUTURA DE TELECOM NÃO REPRESENTA USO COMUM (NORMAL) E SIM “ESPECIAL”, DEPENDE DE “PERMISSÃO ESPECIAL DE USO”

Direito de Passagem (cobrança) REMUNERAÇÃO x INDENIZAÇÃO Configurada ou não a Servidão Administrativa: - não há previsão de “remuneração”. - há previsão de INDENIZAÇÃO, desde que comprovado efetivo prejuízo econômico à propriedade. “A indenização da servidão administrativa abrange unicamente os efetivos prejuízos ocasionados à propriedade serviente, com o serviço público nela realizado e sua manutenção. Não se indeniza o imóvel, que continua no domínio e posse do particular, mas tão-somente os danos a ele causados com a implantação do serviço público a que se destinou a servidão. Se a servidão não causou prejuízo econômico à propriedade particular, o Poder Público nada terá que indenizar.” (Hely Lopes Meirelles, in Direito de Construir, Editora Revista dos Tribunais, 4.ª Edição, pág. 134)

Direito de Passagem (cobrança) BRASIL TELECOM x DNER - Em 25.07.2001, a Justiça Federal do Distrito Federal determinou ao DNER, em ação promovida pela Brasil Telecom, que se abstivesse de cobrar pela utilização das faixas de domínio das estradas federais (subsolo e espaço aéreo). - Em 11.10.2001, TRF 1.ª Região, indeferiu o pedido de efeito suspensivo em agravo interposto pela União Federal.

Direito de Passagem (conclusões finais) - Compartilhamento de Infra- Estrutura e Direito de Passagem são institutos jurídicos distintos. - Direito de Passagem configura-se servidão administrativa para os serviços em regime público e também pode ser considerado como tal para os serviços em regime privado, na medida em que as autorizações também são de titularidade da União Federal. - Não deve haver tratamento discriminatório pelos detentores da coisa serviente aos prestadores de serviço de telecom em diferentes regimes, na medida em que são todos “serviços públicos”.

Direito de Passagem (conclusões finais) - É indevida a remuneração pelo Direito de Passagem. Entretanto, é devida a indenização, desde que efetivamente comprovado o prejuízo causado à propriedade serviente. - Compartilhamento e Direito de Passagem são instrumentos que visam (i) o desenvolvimento das redes de telecomunicações e (ii) o estabelecimento do modelo competitivo, sendo certo que a recusa injustificada pode representar infração à ordem econômica (art. 21 da Lei 8.884/94).

Direito de Passagem (conclusões finais) REFLEXÃO Qual a importância “no estágio atual” de se estabelecer o Direito de Passagem por Rodovias e Ferrovias? - Grande parte (e a que desperta interesse de tráfego) já está toda servida pelas redes de telecomunicações e de outros serviços. Proposta 1: Compartilhamento com a infra-estrutura já instalada. Proposta 2:Aquisição dos meios de terceiro especializado.

Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa ____________________________________ Advogados Associados www.vieiraceneviva.com.br