CURSO DE DIREITO Direito Previdenciário Prof. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA OBJETO: Sistema de Previdência Complementar (Previdência Privada). OBJETIVO: Analisar as alternativas da Seguridade Social, no Brasil. PLANO DE ENSINO: Unidade IV. DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA Aula nº 4

LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA Conceito ► Basicamente, entende-se como legislação previdenciária o conjunto de leis e atos administrativos referentes ao funcionamento do sistema securitário. Apesar da adjetivação previdenciária, este complexo de normas jurídicas costuma ter relações com toda a seguridade social, ou seja, previdência social, assistência social e saúde. Por exemplo, a Lei n Q 8.212/91 trata da organização e custeio de toda a seguridade social, não apenas da previdência social, embora, naturalmente, não esgote o assunto. Fontes do direito previdenciário► as leis e demais atos normativos, além da jurisprudência. Segundo alguns, a doutrina também seria fonte de Direito, devido à sua intensa participação no desenvolvimento de leis e constante influência nas decisões dos magistrados. Entretanto, devido à ausência de coercibilidade de suas posições, muitas vezes antagônicas, a doutrina é aqui excluída como fonte do Direito, adotando-se posição mais tradicional. ► Hoje, temos como fontes formais principais do Direito Previdenciário a Constituição de 1988, as Leis nºs e 8.213, de 24 de julho de 1991, e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com as respectivas alterações.

Autonomia do direito previdenciário ► o Direito Previdenciário começou sua formação antes da seguridade social, visto que, à época do desenvolvimento do ramo previdenciário do Direito, a proteção social era praticamente restrita à própria previdência social. O enquadramento deste ramo do Direito não é pacífico, mas os doutrinadores mais atuais colocam-no como ramo do direito social, enquanto outros no direito público. APLICAÇÃO DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS Vigência, hierarquia, interpretação e integração Em geral, a vigência da lei previdenciária não difere das demais leis, que, salvo disposição em contrário, começam a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicadas (art. 1º da LICC).

 A Lei nº 8.020, de 1990, disciplinou os déficits das entidades de previdência privada complementar patrocinadas pela Administração Pública. A Emenda Constitucional n° 20/1998 promoveu alterações no sistema, determinando que a matéria fosse regulada por lei complementar (art. 202 da Constituição). A previdência privada complementar passou a ser regida pela Lei nº 109, de Essa norma revogou a Lei nº 6.435/77. O Decreto nº 4.206, de , regulamenta a Lei Complementar nº 109, de

SISTEMA  A Previdência Complementar demonstra que o benefício previdenciário do INSS não é suficiente para atender a todas as necessidades do segurado, principalmente quando o limite máximo é de aproximadamente 10 salários mínimos.  A Previdência Privada tem por objetivo complementar, completar o benefício oficial. Visa não prover a subsistência básica do trabalhador, mas complementar a que o Estado não pode prover. Não substitui o sistema oficial, apenas complementa.  O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizada de forma autônoma em relação ao regime geral da previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar (art. 202 da Constituição). Tem característica privada, não sendo prestado pelo Estado.

 A previsão constitucional mostra que o regime geral de previdência social não permite o pagamento de benefício no valor igual ao da última remuneração do segurado, necessitando da instituição de um regime complementar. Esse regime não é compulsório, mas facultativo. A lei complementar assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.  As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

 É vedado o aporte de recursos à entidade de previdência privada mantida pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.  Regimes complementares unificados são sobrepostos e separados do regime geral. São proporcionais ao salário e tem autonomia financeira e institucional (ex.: regime sueco).  Regimes coordenados são profissionais. Consistem na obrigação dos empregados, com fundamento no acordo coletivo, financiar a complementação dos benefícios sócio- profissionais. Pretende a expansão a várias categorias profissionais (ex.: regime francês e suíço).

 O sistema pode ser de beneficio definido, de contribuição definida, de contribuição variável (Parágrafo único do art. 7º da Lei Complementar n° 109), ou misto. Benefício definido é relacionado com a função ou o salário do empregado, no que diz respeito ao valor que será recebido. O benefício pode ser definido com contribuição indefinida. A pessoa sabe quanto vai receber, mas não sabe quanto terá de pagar mensalmente. A contribuição pode ser definida e o benefício indefinido. A pessoa sabe quanto vai pagar mensalmente, mas não sabe qual será o valor do benefício. O plano de contribuição definida puro representa uma conta individual de poupança.

Pode haver, ainda, um sistema misto, empregando-se os dois critérios anteriores. O modelo de contribuição definida misto permite converter o capital em um benefício definido na forma de renda mensal vitalícia cujo valor será definido em razão do capital acumulado, da expectativa de vida e da taxa de juros durante o período de fruição do benefício.  A Lei Complementar n° 109, de , dispôs sobre o regime de previdência complementar ao benefício pago pelo INSS.  A relação jurídica na Previdência Privada Complementar é: (a) de trato sucessivo, em razão de que perdura no tempo, não se esgotando numa única prestação; (b) onerosa: há necessidade de contribuição para o segurado fazer jus ao benefício; (c) sinalagmática, pois envolvem direitos e obrigações em relação aos envolvidos; (d) aleatória, pois há incerteza quanto às prestações. A relação diz respeito a duas pessoas: o segurado e a empresa.

 Envolve a previdência privada natureza securitária, contratual e não de resseguro. Tem o aspecto social, mas o ponto importante é a contratualidade.  Os benefícios de a previdência privada complementar não têm por objetivo aplicação financeira, mas segurança e estabilidade da pessoa.  A natureza do benefício é de uma forma de poupança individual em vez de social.  O sistema de previdência complementar envolve a capitalização (funding}, a formação de uma espécie de poupança que será devolvida à pessoa nas condições pactuadas. Não se trata de regime de repartição simples (pay as you go).

PRINCÍPIOS  A previdência privada complementar é caracterizada pela autonomia da vontade. O sistema de previdência complementar é facultativo. Logo, vale a autonomia privada da vontade em contratar. A pessoa tem a possibilidade de entrar no sistema, de nele permanecer e dele retirar-se, de requerer ou não o benefício, dependendo de sua vontade. Valerá o que for contratado entre as partes (pacta sunt servanda).  Não se pode falar exatamente em solidariedade se o regime é de capitalização. A pessoa recebe sobre o que pagou. O sistema é contratual.

AÇÃO DO ESTADO  A ação do Estado será exercida com o objetivo de: a. formular a política de previdência complementar; b. disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas de previdência complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro; c. determinar padrões mínimos de segurança econômico- financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades; d. assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios; e. fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações, e aplicar penalidades; f. proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios

PLANOS  Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.  Participante é a pessoa física que adere aos planos de benefícios. Assistido é o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada. Patrocinador é o empregador que vai contribuir financeiramente para o plano de Previdência Complementar de seus empregados.  O custeio do sistema de previdência privada é feito por: (a) patrocinadora; (b) participantes; (c) investimentos.

ENTIDADES FECHADAS  Nas entidades fechadas, o acesso é exclusivo: a. aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; b. aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.  São as entidades fechadas chamadas de fundos de pensões, por serem acessíveis apenas a determinadas pessoas. Geralmente, dizem respeito a empregados de uma empresa ou grupo de empresas. Exemplos: Petras (Petrobrás), Previ (Banco do Brasil), Cetrus (Banco Central) etc.

 As entidades fechadas serão organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.  Têm as entidades fechadas como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária. Não poderão prestar outros serviços que não estejam no âmbito de seu objeto.  Podem as entidades fechadas ser qualificadas da seguinte forma: I - de acordo com os planos que administram: a. de plano comum, quando administram plano ou conjunto de planos acessíveis ao universo de participantes; b. com multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial

II - de acordo com seus patrocinadores ou instituidores: a. singulares, quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor; b. multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor, como de várias empresas.  Os planos de benefícios de entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores.  A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado.

 Os planos de benefícios deverão prever as seguintes hipóteses: a.benefício proporcional diferido, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos da elegibilidade; b. portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano. Portabilidade significa que a pessoa pode levar o valor que contribuiu para uma entidade diversa daquela em que iniciou a contribuição.

 Representa a portabilidade um direito subjetivo do segurado de transferir de um plano para outro o aporte financeiro em caso de perda do vínculo empregatício. Não tinha sentido o segurado contribuir em outra empresa e não poder levar para onde foi transferido os recursos da poupança que fez. A ideia anterior é que o sistema vinculava-se à existência do contrato de trabalho. A Lei Complementar nº 109 muda o tema  Portabilidade não se confunde com resgate. A portabilidade ocorre quando o participante tem cessado seu vínculo de emprego com o patrocinador, transferindo o numerário de um fundo de previdência privada para outro. A portabilidade implica transferência de numerário de um lugar para outro. O resgate envolve o saque da aplicação, que não é transferido de um lugar para outro.

 Migração é a transferência de um plano para outro dentro da própria entidade. Esclareceu o inciso II do art. 14 da Lei Complementar nº 109 que a portabilidade pode ser feita "para outro plano". Não fez distinção entre plano de previdência privada aberta ou fechada. Logo, como aquilo que não é proibido é permitido, é possível a transferência de um fundo para qualquer outro, pouco importando se é de um de previdência aberta para fechada ou vice-versa. Dá a entender o art. 27 da Lei Complementar nº 109 que é possível a portabilidade de valores pertinentes à previdência aberta para "plano de benefício de entidade fechada". Depreende-se do mesmo artigo que é possível a portabilidade entre entidades de previdência aberta. Do § 4° do art. 14 da Lei Complementar nº 109 entende-se que é possível a portabilidade de entidade fechada para aberta, pois o parágrafo se refere ao inciso II do artigo, que trata da portabilidade.

c. resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo; d. faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração.

ENTIDADES ABERTAS  As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.  Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão ser: a.individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; b. coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.

 O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias pessoas jurídicas. O vínculo indireto refere-se aos casos em que uma entidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.  Os grupos de pessoas poderão ser constituídos por uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por membros de associações legalmente constituídas, de caráter profissional ou classista, e seus cônjuges ou companheiros e dependentes econômicos.  Os participantes têm direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, e ao resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente.

NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO  O contrato de complementação de aposentadoria pela previdência complementar tem natureza de pacto de adesão. Mesmo sendo um contrato de adesão, depende da vontade da pessoa em celebrar o pacto. Assim, sua natureza é contratual. Representa uma hipótese de poupança diferida, de longo prazo. O trabalhador não é obrigado a aderir ao plano, que é facultativo.  As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes (art. 68 da Lei Complementar nº 109).

CONCESSÃO  Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas pela elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.  A concessão de beneficio pela previdência complementar independe da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social (§ 2º do art. 68 da Lei Complementar nº 109/2001). Isso indica a autonomia dos regimes. Estamos diante do acessório que independe do principal. Pode existir complemento sem haver o principal. Se o INSS conceder o beneficio previdenciário, não quer dizer que o fundo de pensão terá de conceder a complementação de aposentadoria. Da mesma forma, concedida a complementação, não há necessidade de que o benefício do INSS tenha sido concedido. Há independência entre as prestações.

 Esclarece a Súmula 92 do STJ que "o direito à complementação de aposentadoria, criado pela empresa, com requisitos próprios, não se altera pela instituição de beneficio previdenciário por órgão oficial".  Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.  Esclarece a Súmula 289 do STJ que' a restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda.  Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador (Súmula 290 do STJ).

 O benefício do segurado pode ser reduzido, porém deverá haver a concordância expressa da referida pessoa, pois o regime é contratual. Não poderá a redução ser imposta unilateralmente ao beneficiário.  Vesting é o valor proporcional pago ao participante que perdeu o vínculo de emprego com a patrocinadora, mas que não cumpriu todos os requisitos contratuais necessários à percepção do benefício (art. 14, I, da Lei Complementar nº 109/01). No vesting, o segurado pode transferir também a parte paga pela empresa.