Proteção Jurídica da Flora Prof. Antonio Herman Benjamin University of Texas School of Law Paraty, 4 de junho de 2007

Proteção Jurídica da Flora Contexto ecológico Contexto jurídico internacional Contexto jurídico brasileiro Constituição Código Florestal APPs, Reserva Legal e CONAMA Exclusão Privatização de florestas Concessão florestal Espécies invasoras Biotecnologia florestal Florestas e o Protocolo de Kyoto

Sistemas Florestais

Áreas Críticas de Desmatamento

Fundamentos Constitucionais Previsão Competências: legislativa e de implementação Dominialidade Privada Estatal Comunitária Função ecológica da propriedade Constituições Estaduais No Código Civil, as árvores são bens imóveis (art. 43, I) e como acessão (art. 545), na perspectiva do interesse privado.

Bases Legais Código Florestal Código Civil Lei de Proteção à Fauna Lei da Política Nacional do Meio Ambiente Lei do SNUC Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente Lei da Improbidade Administrativa Normas administrativas No Código Civil, as árvores são bens imóveis (art. 43, I) e como acessão (art. 545), na perspectiva do interesse privado.

Modelo Pentagonal do Código Florestal APP - Área de Preservação Permanente Reserva Legal Áreas de Inclinação Média Árvore Imune a Corte Unidades de Conservação ÁREAS DE INCLINAÇÃO MÉDIA Art. 10, bela adormecida Florestas (?) com inclinação de 25 a 45 graus só toros, com "rendimentos permanentes" ÁRVORES IMUNE A CORTE art. 7

Contexto Ecológico das APPs Origem florestal, foco no solo e água, e proteção da biodiversidade Uniformidade jurídica x distribuição irregular da biodiversidade e de suas bases naturais Acuamento da fauna e corredores ecológicos Reservatório de espécies endêmicas e ameaçadas de extinção

Contexto Jurídico: Marco Infraconstitucional Código Florestal Medida Provisória n° 2.166 Código Civil de 2002 Resoluções CONAMA n° 302/02 e 303/02 Resoluções Estaduais

Definição de APP “Área protegida nos termos dos arts. 2° e 3° desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas” Espaços territoriais especialmente protegidos 1) Conceito funcional, inexistente no Código de 1965 1) A questão terminológica foi resolvida (de importância prática): - A questão terminológica: “Área” ou “floresta” de preservação permanente? - Agora é “área” - Independência da cobertura vegetal: não vale mais o fato consumado; desmata e depois propõe compensação ambiental

Caracterização e Funções Independência da cobertura vegetal Funções próprias Hidrogeológicas recursos hídricos estabilidade geológica e solo Ecológicas: biodiversidade e fluxo gênico Sócio-culturais paisagem bem-estar das populações humanas Funções impróprias “coberta ou não por vegetação nativa”: abandono, em definitivo, da herança do Código Florestal de 1934, que falava em “florestas protetoras”, gênese da atual APP No Código de 34, eram de “conservação perene” (art. 8, referindo-se a perpetuidade) e de “exploração limitada” (art. 53), “em caso de grande vantagem para a Fazenda Pública” ... “sempre com a obrigação de replantio e atendida a necessidade de proteção das paisagens e belezas naturais” (art. 54) 1) Funções ambientais próprias: silêncio do Código de 1965; cabia ao intérprete chegar a uma conclusão; 2) Paisagem: o Código de 1965 ignorou a paisagem; aqui ela aparece, como bem jurídico a merecer tutela especial 3) Bem-estar das populações humanas: daquelas que estão FORA das APPs e não das que estão dentro; não é função a justificar a ocupação das APPs, mas a sua preservação. Funções Impróprias: aquelas que não são diretamente ambientais; segurança nacional, p. ex. (art. 2o)

Modalidades de APPs Legais, ope legis ou topográficas Administrativas Rurais Urbanas em áreas urbanas consolidadas Entorno de reservatórios naturais Entorno de reservatórios artificiais 1) Art. 2o, Código Florestal - Dispositivo que ainda conflita com a MP, já que faz referência à “vegetação natural”; 2) Área urbana consolidada XIII - área urbana consolidada: aquela que atende aos seguintes critérios: a) definição legal pelo poder público; b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana: malha viária com canalização de águas pluviais, rede de abastecimento de água; .rede de esgoto; distribuição de energia elétrica e iluminação pública ; recolhimento de resíduos sólidos urbanos; tratamento de resíduos sólidos urbanos; e c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km2.

APP Legal, Ope Legis ou Topográfica Ao longo dos cursos d’água, nascentes e reservatórios naturais Topo de morros e montanhas, ou em altitude superior a 1.800 m Nas encostas com declividade superior a 45 graus e bordas de tabuleiros ou chapadas Nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues 1) Art. 2o, Código Florestal - Dispositivo queainda conflita com a MP, já que faz referência à “vegetação natural”;

APP Administrativa Combate à erosão e fixação de dunas Ao longo de rodovias e ferrovias Tutela da fauna ou flora em extinção Proteção de sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico Defesa do território nacional, a critério das autoridades militares Proteger os índios e assegurar condições de bem-estar público 1) APPs Administrativas - “Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural” - Impropriedade de chamá-las “administrativas”; são legais também, mas sua individualização depende de ato administrativo (raro); remanescente do Código Florestal de 1934 - Dispositivo que conflita com a MP, já que faz referência à “vegetação natural”;

Dominialidade Regra geral: o domínio da APP segue o regime da terra onde se localiza Regra especial: APPs ciliares doutrina jurisprudência Princípio da Inindenizabilidade (regra geral) Indenização: Código Florestal de 23 de janeiro de 1934: determinava a indenização, pois era anterior à CF de 1934 (16 de julho), que instituiu a função social da propriedade, no seu art. 17, e era lei inteiramente nova. Constituição de 1934: “17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar.” (art. 113) No Código Florestal de 1965 é limitação gratuita.

Regime Geral de Uso e Supressão de Vegetação Regra geral da intangibilidade Vedação de uso econômico direto Distinção entre ocupação e supressão de vegetação Hipóteses excepcionais de ocupação Utilidade pública ou interesse social Baixo impacto Acesso de pessoas e animais Pressupostos substantivos e formais 1) Intangibilidade: decorrência da expressão “preservação” - diferente de “conservação” - Lei do SNUC 2) “Art. 4o - A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional a empreendimento proposto. Par. 1o - A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no par. 2o deste artigo. Par. 4o - O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. 2) Questão prévia: a MP disciplina o uso de APP ou só a supressão de vegetação? 3) Utilidade pública e interesse social - já constavam do art. 2o, par. 1o, do Código Florestal de 1965, cabendo a autorização ao Poder Executivo Federal - Na MP, o sistema é submetido à mecanismos de controle, por proposta minha - a utilidade e o interesse são hipóteses típica e não mais genéricas - necessidade de autorização complexa, pois depende de anuência do Poder Público Federal - exigência de procedimento próprio - requisito da inexistência de alternativa técnica e locacional - exigência de medidas mitigadoras e compensatórias

Utilidade Pública e Interesse Social segurança nacional e proteção sanitária obras essenciais a serviços públicos de transporte, saneamento e energia outras atividades, definidas em Resolução Interesse social proteção da vegetação nativa manejo agroflorestal sustentável em pequena propriedade 1) “Art. 4o - A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional a empreendimento proposto. Par. 1o - A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no par. 2o deste artigo. Par. 4o - O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. 2) Questão prévia: a MP disciplina o uso de APP ou só a supressão de vegetação? 2) Conjugação de vontades administrativas: “anuência prévia, quando couber” O que quer dizer “quando couber”?

Regime Especial em Nascentes, Dunas e Mangues Aplicação dos pressupostos genéricos Somente em caso de utilidade pública Argumentos À exceção da APPs ciliares, impossibilidade de auto-aplicabilidade do art. 2o (e o 3o também?), do Código Florestal O direito de propriedade privada só pode ter seu conteúdo e limites fixados em lei (Paulo Affonso, p. 128) Impossibilidade de preenchimento pelo CONAMA ou mesmo Decreto das extensão das limitações impostas pelo art. 2o Resultado: deve-se apagar do ordenamento o regime das APPs do Código Florestal Desaparece a proteção: Lagos e lagos Nascentes, ficando limitada a APP a 50m, desaparecendo a expressão “no mínimo” Topo de morros, montes, montanhas e serras Nas restingas Nas dunas Nos mangues Obrigações primárias e obrigações secundárias - É certo que restrições ao direito de propriedade devem ser criadas por lei, em sentido formal. Contudo, importante aqui distinguir entre “restrições e obrigações primárias ou originárias” e “restrições e obrigações secundárias ou derivadas”. Só a Constituição e a lei podem estabelecer obrigações primárias ou originárias. E o legislador o fez, via arts. 2o e 3o, do Código Florestal, ao determinar que certas partes do imóvel, rural ou urbano, são Áreas de Preservação Permanente, não se sujeitando à exploração econômica direta. O que o Código Florestal deixou ao Poder Público (em algumas alíneas do art. 2o e em todas do art. 3o) foi o detalhamento fático – não o jurídico – de tal obrigação primária de proteção, ou seja, deu-lhe atribuições no campo estrito das restrições ou obrigações secundárias, que são próprias, em todo o mundo, da Administração Pública. O que são os elementos fáticos do art. 2o? São Padrões. VER OGUS, NAS PRIMEIRAS TRANSPARÊNCIAS O argumento da inconstitucionalidade levado às últimas consequências - A se levar o argumento de Paulo Affonso às últimas consequências, também seriam inconstitucionais ou, conforme o caso, ilegais: O percentual da Reserva Legal, fixado, pelo Código Florestal, em porcentagens “mínimas”. Tudo que fosse exigido pelo Poder Público além do “mínimo” não passaria pelo teste da constitucionalidade, pois seria um parâmetro fixado administrativamente e não pela lei; Todo o artigo 3o, do Código Florestal, pois as APPs aí previstas só teriam tal natureza “quando assim declaradas por ato do Poder Público”; A declaração de imunidade a corte, feita pelo Poder Público (art. 7o) Em especial, o art. 14, b), que permite ao Poder Público “proibir ou limitar o corte das espécies vegetais consideradas em via de extinção delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo depender nessas áreas de licença prévia, o corte de outras espécies”. Esse dispositivo vem sendo mantido, sem problemas, pelos Tribunais, como ocorreu recentemente com o mogno; Mais grave ainda, o Decreto 750/93 (Mata Atlântica), que proibiu, como regra geral, “o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica” (art. 1o). Como se sabe, ataque ao Decreto 750/93 no STF não foi bem-sucedido. E não há, no Direito Ambiental brasileiro, norma mais interventiva no direito de propriedade do que o Decreto 750/93. A determinação, via ato administrativo do Governo Federal, do que seja entorpecente, para fins de aplicação da Lei de Tóxicos. )As atribuições do CONAMA - O CONAMA, ao aditar as Resoluções 302 e 303, manteve-se fiel às suas competências, determinadas em lei. Nos termos do art. 6o, inciso II, da Lei n. 6938/81, o CONAMA é órgão consultivo e deliberativo, cabendo-lhe, nesta última qualidade, “deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida”. Mais adiante, a lei, ao fixar as competências específicas do CONAMA, determina que lhe compete “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.” (art. 8o, inciso VII, grifei). Ora, foi exatamente o que o CONAMA fez no caso das Resoluções 302 e 303: estabeleceu “normas, critérios e padrões” para a ocupação do solo, partindo de uma obrigação primária, prevista nos arts. 2o e 3o, do Código Florestal. A metragem, nas APPs, nada mais é do que um “padrão”, de natureza métrica, com o desiderado de proteger o solo e seus recursos, “principalmente os hídricos”, conforme exige o próprio art. 8o, inciso VII, da Lei n. 6938/81. )O novo Código Civil – Finalmente, é o próprio Código Civil que impõe o respeito pelo construtor às exigências impostas pelo Poder Público. Nos termos do art. 1299, “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos” (grifei). Observe-se que o legislador faz referência a “regulamentos” (não à lei) e, não contente, fala em “regulamentos administrativos”, como que para realçar, até de forma pleonástica, que lá se cuida de atos emanados da Administração Pública.

Reserva Legal Fundamento legal Conceito Hipóteses de exigibilidade Reserva Legal e APP Obrigações do proprietário Averbação Recuperação Modelo do Código: plantio, regeneração natural e compensação Modelo técnico: regeneração natural, plantio de enriquecimento e reflorestamento Obrigações: a)Averbação; b) Conservação: direito de exploração sustentável; c) Recomposição Lei da Política Agrícola 30 anos Espécies nativas Questões complexas Campo de aplicação Áreas rurais e urbanas (parcial): art. "respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo" (art. 2, par. único) áreas de expansão urbana: interesse tributário e fraude ao Código Florestal. Norte de São Paulo Reserva legal condominial: “em cada propriedade” Compensação entre APP e Reserva Legal "ressalvadas as de preservação permanente" (art. 16, caput) propriedades rurais entre 20 e 50 hectares: "cobertura florestal de qualquer natureza" (art. 16, par. 1) Reflorestamento "vegetação natural" e pequena propriedade Uso econômico: proibição de corte raso

APPs, Reserva Legal e CONAMA Competências do CONAMA Sentido da intervenção normativa do CONAMA Obrigações e limitações primárias e secundárias Caso de Santa Catarina: Analúcia Hartman; Lagoa da Conceição, Marina Porto da Barra, no canal que liga a lagoa ao Mar; Empresa Porto Bello; licenciamento em 1994, ACP em 1996; licença foi concedida. É bem da União; inclusive para mexer no canal; Cartão postal de Florianópolis; 300 barcos; hotel imenso, centro de convenções; área residencial, 9 ilhas; Saint Tropez; tudo padronizado; lei municipal que alterou o zoneamento. A prefeitura deu um alvará para o projeto de massa (permite o adensamento). O parecer do Paulo Affonso foi depois da licença e da ACP. Liminar, cancelaram a liminar, perdeu no STJ, por dois a um; desde agosto de 2003 que estão discutindo um acordo; só são três ilhas; tiraram o hotel, o centro de convenções, e a marina só ficou para 35 barcas, e com 30m de APP, a titulo de mata ciliar. Obrigações primárias e obrigações secundárias - É certo que restrições ao direito de propriedade devem ser criadas por lei, em sentido formal. Contudo, importante aqui distinguir entre “restrições e obrigações primárias ou originárias” e “restrições e obrigações secundárias ou derivadas”. ) Só a Constituição e a lei podem estabelecer obrigações primárias ou originárias. E o legislador o fez, via arts. 2o e 3o, do Código Florestal, ao determinar que certas partes do imóvel, rural ou urbano, são Áreas de Preservação Permanente, não se sujeitando à exploração econômica direta. O que o Código Florestal deixou ao Poder Público (em algumas alíneas do art. 2o e em todas do art. 3o) foi o detalhamento fático – não o jurídico – de tal obrigação primária de proteção, ou seja, deu-lhe atribuições no campo estrito das restrições ou obrigações secundárias, que são próprias, em todo o mundo, da Administração Pública. )O argumento da inconstitucionalidade levado às últimas consequências - A se levar o argumento de Paulo Affonso às últimas consequências, também seriam inconstitucionais ou, conforme o caso, ilegais: O percentual da Reserva Legal, fixado, pelo Código Florestal, em porcentagens “mínimas”. Tudo que fosse exigido pelo Poder Público além do “mínimo” não passaria pelo teste da constitucionalidade, pois seria um parâmetro fixado administrativamente e não pela lei; Todo o artigo 3o, do Código Florestal, pois as APPs aí previstas só teriam tal natureza “quando assim declaradas por ato do Poder Público”; A declaração de imunidade a corte, feita pelo Poder Público (art. 7o) Em especial, o art. 14, b), que permite ao Poder Público “proibir ou limitar o corte das espécies vegetais consideradas em via de extinção delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo depender nessas áreas de licença prévia, o corte de outras espécies”. Esse dispositivo vem sendo mantido, sem problemas, pelos Tribunais, como ocorreu recentemente com o mogno; Mais grave ainda, o Decreto 750/93 (Mata Atlântica), que proibiu, como regra geral, “o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica” (art. 1o). Como se sabe, ataque ao Decreto 750/93 no STF não foi bem-sucedido. E não há, no Direito Ambiental brasileiro, norma mais interventiva no direito de propriedade do que o Decreto 750/93. A determinação, via ato administrativo do Governo Federal, do que seja entorpecente, para fins de aplicação da Lei de Tóxicos. )As atribuições do CONAMA - O CONAMA, ao aditar as Resoluções 302 e 303, manteve-se fiel às suas competências, determinadas em lei. Nos termos do art. 6o, inciso II, da Lei n. 6938/81, o CONAMA é órgão consultivo e deliberativo, cabendo-lhe, nesta última qualidade, “deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida”. Mais adiante, a lei, ao fixar as competências específicas do CONAMA, determina que lhe compete “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.” (art. 8o, inciso VII, grifei). Ora, foi exatamente o que o CONAMA fez no caso das Resoluções 302 e 303: estabeleceu “normas, critérios e padrões” para a ocupação do solo, partindo de uma obrigação primária, prevista nos arts. 2o e 3o, do Código Florestal. A metragem, nas APPs, nada mais é do que um “padrão”, de natureza métrica, com o desiderado de proteger o solo e seus recursos, “principalmente os hídricos”, conforme exige o próprio art. 8o, inciso VII, da Lei n. 6938/81. )O novo Código Civil – Finalmente, é o próprio Código Civil que impõe o respeito pelo construtor às exigências impostas pelo Poder Público. Nos termos do art. 1299, “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos” (grifei). Observe-se que o legislador faz referência a “regulamentos” (não à lei) e, não contente, fala em “regulamentos administrativos”, como que para realçar, até de forma pleonástica, que lá se cuida de atos emanados da Administração Pública.