Tributação dos resultados auferidos no exterior Paulo Ayres Barreto Professor Associado - USP

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Lei 9.249/95 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.          § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte:

IN 38/96 Art. 2º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido do período-base, para efeito de determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados.

Nota técnica SRF 38/2000 produzida em face da representação 1. 34. 001 O elemento constante da Instrução Normativa, não expresso na Lei nº 9.249, de 1995, foi o que dispôs a respeito da disponibilização. Entretanto, se tal elemento não constou expressamente da lei, é certo que implicitamente ele não poderia deixar de estar ali contido, visto que, pelas regras do art. 43 do CTN já expostas, não ocorre fato gerador sem a disponibilidade. Vê-se, portanto, que a Instrução Normativa veio simplesmente esclarecer, no sentido de impedir que a tributação se desse com desobediência aos ditames do CTN. Considerando que os lucros não podem ser tributados se não disponibilizados (repetindo, art. 43 do CTN), a Instrução Normativa em nenhum momento extrapolou dos dizeres da Lei 9.249, de 1995, ao contrário, ajustou tais dizeres àqueles constantes do CTN. E, por se tratar, na hipótese em foco, lucros auferidos no exterior, por meio de filiais controladas ou coligadas (empresa distinta da matriz,

Lei 9532/97 Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil.

LC 104/2001 que inseriu os parágrafos 1º e 2º ao artigo 43 do CTN "§ 1o A incidência do imposto ‘ localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção." "§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo."

MP 2.158/35 Art. 74.  Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.         Parágrafo único.  Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.’

Problemas decorrentes da Positivação da Matéria Único tratamento jurídico para situações diversas: Coligação Controle Legislação CFC Paraísos Fiscais

Decisão do STF na ADIN 2588 Votos favoráveis Ministro Marco Aurélio A entender-se de forma diversa, não se estará, em si, caminhando para a taxação de lucros, mas para a bitributação, tendo em conta valores que permanecerão no estrangeiro, olvidando-se os inúmeros tratados formalizados pelo Brasil no sentido de evitar a sobreposição tributária fiscal, em homenagem ao citado princípio, ao princípio da territorialidade.

Decisão do STF na ADIN 2588 Votos favoráveis Ministro Celso Mello Resulta claro que as empresas controladas ou coligadas no exterior são pessoas jurídicas que possuem personalidade jurídica autônoma, própria, distinta daquela assumida pelas empresas controladoras ou por suas coligadas domiciliadas no Brasil, que estão a elas vinculadas juridicamente, no que se refere à distribuição dos lucros, ao que dispõe, de um lado, os seus estatutos sociais, e de outro o próprio ordenamento positivo do local do lugar onde tem o seu próprio domicílio. Por esse motivo, os resultados apurados no exercício nem sempre se encontrarão à disposição dos acionistas na data de elaboração do balanço anual.”

Decisão do STF na ADIN 2588 Votos desfavoráveis Ministro Ayres Britto O lucro obtido pelas controladas e coligadas no exterior repercutem positivamente na empresa brasileira. Isso porque essa empresa brasileira se torna titular desses lucros, na medida de sua participação no capital social das controladas ou coligadas. Sem desconhecimento de que tais lucros venham a ser objeto de reinvestimento, reserva de capital, aplicação em ativos, etc., a significar sua não distribuição como dividendos às empresas brasileiras, conforme o caso. Mas isso não impede a respectiva tributação pela via legal da presunção de ingresso ou antecipação do fato gerador, conforme §7º do artigo 150 da CF. (...)

Decisão do STF na ADIN 2588 Votos desfavoráveis Por sua vez, o Ministro Cezar Peluso também julgou improcedente a ação, entendendo que o artigo 74, caput, da MP nº 2.158-35/2001 seria constitucional, devendo ser aplicado em relação aos investimentos considerados relevantes nos termos dos artigos 247 e 248 e seguintes da Lei das Sociedades Anônimas e sujeitos ao método de avaliação pela equivalência patrimonial, porque existente o elemento de conexão entre o eventual lucro produzido no exterior e a pessoa jurídica situada no Brasil.

ADIN 2588 – Relação de controle Votos favoráveis Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Celso Mello e Ricardo Lewandoski Votos desfavoráveis  coligadas  Cezar Peluso, Ayres Britto, Eros Grau, Nelson Jobim e Ellen Gracie

ADIN 2588 – Coligação Votos favoráveis Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Celso Mello Ricardo Lewandoski e Ellen Gracie Votos desfavoráveis  coligadas  Cezar Peluso, Ayres Britto, Eros Grau e Nelson Jobim

Resultado de Equivalência Decisão nos autos do Resp 1.236.779 TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE DO ART. 7º, §1º, DA IN/SRF 213/2002.1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.2. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que a variação positiva ou negativa do valor do investimento em empresa controlada ou coligada situada no exterior, apurada pelo método de equivalência patrimonial, embora influencie no lucro líquido da empresa investidora, não tem impacto nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.Precedente: REsp 1.211.882/RJ.3. Recurso especial provido. (DJU em 31/08/2011)

Conclusões: O lucro auferido no exterior por coligadas e controladas de empresas brasileiras só pode ser tributado no momento de sua efetiva disponibilização (regra geral) O adequado tratamento tributário, de situações específicas nas quais lucro auferido no exterior, em países de baixa tributação (paraíso fiscal), por empresa não operacional, dependeria de regramento próprio, definidor dos requisitos e condições para que houvesse a percussão tributária, de modo a não permitir que o contribuinte pudesse evitar indefinidamente a incidência do tributo

Conclusões: 3) Tal regramento não foi, até o presente momento, positivado. 4) A legislação atual, ao se afastar desse caminho, não trata desigualmente os desiguais, na razão direta de suas desigualdades. Ofende, pois, o princípio da isonomia tributária

Conclusões: 5) O resultado de equivalência patrimonial de coligada ou controlada no exterior não pode sofrer a incidência do imposto sobre a renda, seja porque a lei não autoriza, seja, fundamentalmente, porque não já, in casu, disponibilidade econômica ou jurídica de renda