Alessandra Gotti Bontempo As demandas por educação no sistema de justiça: enfoques e desafios à justiciabilidade Alessandra Gotti Bontempo

O Direito à Educação à luz do Direito Interno e Internacional

Constituição Federal de 1988 Direitos Sociais como direitos fundamentais: a adoção da concepção contemporânea de direitos humanos (Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais; Capítulo II – Dos Direitos Sociais) Direito à educação como direito fundamental social (artigo 6º)

Constituição Federal de 1988 Regulamentação constitucional nos artigos 205 a 214, da Ordem Social, que preveem: os fins; os princípios; as garantias; as competências, a estrutura e os modos de financiamento da educação.

Tratados Internacionais Âmbito Global (ONU) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) Art. 2º (1). Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis. Art. 13. Direito à Educação “1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.

Tratados Internacionais 2. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno exercício desse direito: A educação primária deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos; A educação secundária em suas diferentes formas, inclusive a educação secundária técnica e profissional, deverá ser generalizada e tornar-se acessível a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito. A educação de nível superior deverá igualmente tornar-se acessível a todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito. Dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do possível, a educação de base para aquelas pessoas que não receberam educação primária ou não concluíram o ciclo completo de educação primária. Será preciso prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os níveis de ensino, implementar-se um sistema adequado de bolsas de estudo e melhorar continuamente as condições materiais do corpo docente.”

Tratados Internacionais 3. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais, e, quando for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções.”

Tratados Internacionais Âmbito Global (ONU) Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Relevante papel na elaboração dos Comentários Gerais (“precedentes”, “guias” para a interpretação dos direitos sociais) e elaboração dos Comentários Finais aos Relatórios apresentados pelos Estados-partes. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução A/RES/63/117, em 10.12.2008→ fortalecimento da sistemática de monitoramento com a previsão do ajuizamento de petições individuais perante o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Tratados Internacionais Âmbito Regional (OEA) Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) Art. 26. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, na medida dos recursos disponíveis. Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) Art. 1º. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, utilizando o máximo dos recursos disponíveis. Art. 13. Direito Educação Art. 19 (6). Petições individuais à Comissão Interamericana → direito à educação e à associação e liberdade sindicais.

Tratados Internacionais Artigo 13. Direito à educação “1. Toda pessoa tem direito à educação. 2. Os Estados Partes neste Protocolo convêm em que a educação deverá orientar-se para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e deverá fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm, também, em que a educação deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrática e pluralista, conseguir uma subsistência digna, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades em prol da manutenção da paz. 3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício do direito à educação: a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente; b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito;

Tratados Internacionais c) O ensino superior deve tornar-se igualmente acessível a todos, de acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito; d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do possível, o ensino básico para as pessoas que não tiverem recebido ou terminado o ciclo completo de instrução do primeiro grau; e) Deverão ser estabelecidos programas de ensino diferenciado para os deficientes, a fim de proporcionar instrução especial e formação a pessoas com impedimentos físicos ou deficiência mental. 4. De acordo com a legislação interna dos Estados Partes, os pais terão direito a escolher o tipo de educação a ser dada aos seus filhos. desde que esteja de acordo com os princípios enunciados acima. 5. Nada do disposto neste Protocolo poderá ser interpretado como restrição da liberdade dos particulares e entidades de estabelecer e dirigir instituições de ensino, de acordo com a legislação interna dos Estados Partes.”

Principiologia dos Direitos Sociais aplicada ao Direito à Educação

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social Direitos Sociais implementação progressiva, (utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis). Os sentidos complementares da noção de progressividade: Progressiva/Gradual Proibição retrocesso Implementação

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social Exige a implementação gradual dos direitos sociais, priorizando os recursos necessários para esse fim, a partir do: Planejamento → diagnóstico e estabelecimento de metas de curto, médio e longo prazos (critério de aferição: direito à informação); Alocação de recursos públicos → priorização de recursos e não contingenciamento (critério de aferição: direito à informação) Políticas Públicas → monitoramento dos resultados alcançados (critério de aferição: direito à informação). É violado quando o Estado não adota as medidas para avançar ou fica estagnado. Proibição do Retrocesso Proíbe que haja retrocessos no tocante às conquistas já alcançadas. Pode ser de duas espécies: Normativo → aplicável às normas jurídicas (critério de aferição: princípio da proporcionalidade); De Resultado → aplicável às políticas públicas (critério de aferição: uso de indicadores); Parâmetro de justiciabilidade das medidas adotadas pelo Estado: há presunção de inconstitucionalidade da medida regressiva; cabe ao Estado o ônus da prova da razoabilidade e proporcionalidade da medida.

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social São consideradas medidas regressivas no tocante ao direito à educação (Comentário nº 13, parágrafo 59): a adoção de leis, ou a omissão de revogar leis que discriminam indivíduos ou grupos, por qualquer dos motivos proibidos, na esfera da educação; a não adoção de medidas que façam frente a uma discriminação de fato na educação; a aplicação de planos de estudo incompatíveis com os objetivos da educação expostos no parágrafo 1º do artigo 13; a não manutenção de um sistema transparente e eficaz de supervisão do cumprimento do parágrafo 1º do artigo 13; a não implantação, com caráter prioritário, do ensino primário obrigatório e gratuito para todos; a não adoção de ‘medidas deliberadas, concretas e orientadas’ com vistas à implantação gradual do ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com as alíneas ‘b’ e ‘d’ do parágrafo 2º do artigo 13; a proibição de instituições de ensino privadas; a não fiscalização de que as instituições de ensino privadas cumpram com as ‘normas mínimas’ de educação que dispõem os parágrafos 3 e 4 do artigo 13; a negação de liberdade acadêmica do corpo docente e dos alunos; o fechamento de instituições de ensino em épocas de tensão política sem ajustar-se ao disposto no artigo 4” .

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social Há a presunção de inconstitucionalidade das medidas regressivas em matéria de direito à educação. O Estado deve demonstrar que a medida é fundamental para a proteção da totalidade dos direitos sociais; foram examinadas todas as alternativas possíveis; foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis. (Comentário Geral nº 13, parágrafo 45). Comentário Geral nº 13, parágrafo 45: “A admissão de medidas regressivas adotadas em relação ao direito à educação, e outros direitos enunciados no Pacto, é objeto de grandes prevenções. Se deliberadamente adota alguma medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que foi implantada após a consideração mais cuidadosa de todas as alternativas e que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que disponha o Estado-parte”.

Princípio da observância no núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation) Obrigação mínima dos Estados → assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada direito (minimum core obligation) (Comentário Geral nº 3, parágrafo 10). Dentre as obrigações mínimas do direito à educação, destacam-se (Comentário Geral nº 13, parágrafo 57): velar pelo direito de acesso às instituições e programas de ensino público sem discriminação alguma, para que o ensino corresponda aos objetivos expostos no parágrafo 1 do artigo 13; proporcionar ensino primário a todos, de conformidade com a alínea ‘a’ do parágrafo 2 do artigo 13; adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que abarque o ensino secundário, superior e fundamental; e garantir a livre escolha da educação sem a intervenção do Estado ou de terceiros, sujeita à conformidade com os padrões mínimos de ensino (parágrafos 3 e 4 do artigo 13)” .

Princípio da observância no núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation) Obrigação imediata Comentário Geral nº 13, parágrafo 52: “Em relação às alíneas ‘b’ e ‘d’ do parágrafo 2 do artigo 13, os Estados-partes têm a obrigação imediata de ‘adotar medidas’ (parágrafo 1 do artigo 2) para implementar o ensino secundário, superior e fundamental para todos em sua jurisdição. No mínimo, o Estado-parte deve adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que estabeleça o ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com o Pacto. Esta estratégia deve contar com mecanismos, como indicadores e critérios de referência (benchmarks), relativos ao direito à educação que permitam uma supervisão estrita dos progressos realizados”

Princípio da Utilização do Máximo dos Recursos Disponíveis Discricionariedade da alocação dos recursos reduzida: CF, art. 3º (metas prospectivas voltadas à justiça social); PIDESC (art. 2 (1)) e Protocolo de San Salvador (art. 1º) Comentário Geral nº 3, parágrafo 13: “A utilização do máximo dos recursos disponíveis pelo Estado abrange tanto os próprios recursos quanto os obtidos por assistência e cooperação internacionais”. A teoria da reserva do possível não pode ser utilizada quando se tratar do minimum core obligation (ADPF Nº 45, Min. Celso de Mello.

Princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis Princípios tradicionais e postulados de interpretação constitucional: Supremacia da Constituição; Maior efetividade possível das suas normas; Unidade e harmonização; Dignidade da pessoa humana; Razoabilidade e proporcionalidade. Princípio de hermenêutica específico dos direitos sociais, que decorre do Estado Democrático e Social de Direito (in dubio pro justitia socialis ): Deve restar favorecida a interpretação que maior alcance der ao direito social em questão.

Perspectivas e Potencialidades da Defesa em Juízo dos Direitos Sociais amplo sensu

Acionabilidade O Poder Judiciário e a apreciação das demandas de direitos sociais: A necessidade de uma visão renovada Estado Social de Direito → interpretação de legitimação das aspirações sociais → art. 3º, CF/88 (e não de bloqueio, como no Estado Liberal de Direito); Inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário → art. 5º, XXXV, CF/88; Visão renovada da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa; Utilização de novas formas de solução de conflito → negociação entre os Poderes constituídos e fiscalização da execução (litígios estruturais); Utilização de critérios de aferição de resultado para o exame do caso concreto..

Acionabilidade O Papel do Poder Judiciário no monitoramento da progressiva implementação Poder Executivo Exigência de transparência e racionalidade no planejamento, elaboração das metas e do projeto de lei orçamentária (critério de aferição: direito à informação); Apreciação da adequação das políticas públicas adotadas, bem como dos seus resultados (critério de aferição: direito à informação). Poder Legislativo Controle da demora na integração legislativa; Análise e questionamento das leis orçamentárias aprovadas: verificação das prioridades estabelecidas e da utilização do máximo dos recursos disponíveis (critério de aferição: direito à informação).

Acionabilidade O Papel do Poder Judiciário na repressão do retrocesso: O controle refinado Consequência jurídica do retrocesso: presunção de inconstitucionalidade ; e ônus do Estado provar a razoabilidade- proporcionalidade da medida regressiva. Retrocesso de resultados: uso de indicadores, que dê destaque ao ponto de partida e de chegada após a implementação de determinada medida (Artigo da Folha de S. Paulo, de 03/03/2010). .

Acionabilidade O Papel do Poder Judiciário na repressão do retrocesso: O controle refinado Retrocesso normativo: avaliação da proporcionalidade da medida regressiva: Adequação → o meio deve ser apto a progressivamente implementar o direito social; Necessidade → a medida é a menos lesiva levando-se em consideração a implementação progressiva do direito social, considerando-se inclusive a otimização do uso dos recursos; Proporcionalidade em sentido estrito → o minimum core obligation e os grupos vulneráveis não podem ser afetados.

O Direito à Educação: Experiências Exitosas

Decisões Emblemáticas - STF Educação Infantil – Direito à creche para crianças de até 6 anos – Atendimento em Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. RE 410.715-5-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 22/11/2005. Direito à educação é direito público subjetivo; O direito à educação infantil não permite que o Poder Público, especialmente o Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos. Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. Agravo Instrumento 455.807-0, Rel. Min. Marco Aurélio, 26/04/2007 A determinação judicial tem por escopo a efetiva concretização da norma constitucional, sem implicações com o princípio da separação dos poderes, uma vez que a educação é direito de todos. Deficiência orçamentária não tem o efeito de projetar no tempo e, conforme a política em curso, indefinidamente o cumprimento de preceitos constitucionais de importância impar, no que voltados à educação.

Decisões Emblemáticas - STF Transporte Escolar Gratuito aos Alunos dos Assentamentos de Pres. Venceslau →STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 293.412-7 SP , Rel. Min. Eros Grau, 24/06/2008. A educação é direito fundamental e indisponível; O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos. Carência de Professores nas Unidades de Ensino Público – Ação Civil Pública – Omissão da Administração →STF, Ag. Reg. RE 594.018-7-RJ, Rel. Min. Eros Grau, 23/06/2009.

Experiências do Direito Comparado Campaign for Fiscal Equity, Inc. v State of New York, 26/06/2003 – Nesta demanda, os autores alegaram que os recursos orçamentários destinados às escolas de NY eram insuficientes para garantir uma educação básica adequada. Para estabelecer a relação causal entre os recursos e a qualidade da educação, em uma primeira decisão, o Tribunal definiu o que era “educação com qualidade” e fez um teste de aportes do Estado e resultados, verificando: qualidade dos docentes, instalações escolares, material didático, nível de qualificação, repetência e evasão, etc. Usando indicadores, a Corte de Apelação do Estado de NY concluiu que os recursos não eram suficientes e determinou que, no prazo de um ano, o Estado (i) estimasse o custo atual e o real para um serviço educativo idôneo, obrigando-o a fazer uma reforma no sistema de financiamento da educação; e (ii) criasse um mecanismo de informação e transparência para poder fiscalizar o novo sistema.

Experiências do Direito Comparado Caso T-760/2008, Sistema Geral de Seguridade Social em Saúde (Colômbia), 31/07/2008 – A revisão de diversas ações de tutela apensadas deu origem a uma ampla revisão do Sistema de Seguridade Social em Saúde. Para o desenvolvimento progressivo deste direito foi pontuada a necessidade de existência de plano de ação com vistas a gradualmente implementá-lo; definição de objetivos e criação de metas mensuráveis. Criação de sistemática de monitoramento dos avanços e retrocessos. Caso T-1165/2000 (Colômbia), 06/09/2000 – Tratava-se de controle de constitucionalidade do art. 34 da Lei 344/96, que reduzia o aporte de recursos para o Fundo de Solidariedade e Garantia. Entendeu-se pela inconstitucionalidade do dispositivo em função do princípio da progressividade orçamentária. A redução de recursos só seria possível caso a Seguridade Social atendesse a totalidade da população colombiana, o que não era o caso.

Experiências do Direito Comparado Caso T-025/2004, População Deslocada (Colômbia), 322/01/2004 – Foi analisada amplamente a adequação da política pública relativa à população deslocada e a suficiência dos recursos alocados para este fim. Foi identificada a ausência de (i) plano de ação, (ii) metas, (iii) indicadores e (iv) recursos suficientes. A Corte determinou que houvesse coerência entre o problema fático e os recursos disponibilizados e que fossem criadas metas e indicadores. O monitoramento já foi objeto de duas audiências públicas posteriores.

Conclusão Há um grande campo a ser explorado para uma proteção judicial do direito à educação mais exitosa. Para percorrê-lo, é fundamental, em primeiro lugar, que os operadores do Direito, a partir de um olhar renovado do ordenamento jurídico, trilhem novas experiências, façam uso do direito interno e internacional e adotem novas estratégias processuais, transitando-se, desse modo, da utopia para a realidade.

Conclusão Obrigada pela atenção! Alessandra Gotti Bontempo E-mail: apg@rnaves.com.br